A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), em precedente recente, firmou um novo entendimento, já esboçado em dois precedentes no fim do ano passado, quanto ao cálculo de faturamento que deve ser levado em consideração em operações de M&A, para avaliar se é necessário submeter o ato de concentração ao órgão.
Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/11), atos de concentração econômica com efeitos no Brasil devem ser obrigatoriamente submetidos à análise e aprovação prévia do Cade quando um dos grupos econômicos envolvidos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil de, pelo menos, R$ 750 milhões no ano anterior à operação e outro grupo econômico envolvido tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país de, pelo menos, R$ 75 milhões no mesmo período. A identificação das empresas que pertencem aos grupos econômicos das partes deve observar os critérios da Resolução Cade n° 02/12.
Uma questão importante nesse contexto é determinar em que momento se deve identificar as empresas de um grupo, para então calcular seu faturamento no ano anterior: no último dia do ano anterior à operação? Na data de assinatura do contrato (signing)? Em momento anterior ao fechamento da operação (closing)?
No passado, o faturamento do grupo era calculado com base na sua composição no fim do ano anterior à operação. Há alguns anos, a Superintendência-Geral do Cade revisou esse posicionamento e passou a considerar a composição do grupo na data da operação, entendida como a data de celebração do contrato a ser potencialmente notificado ao Cade. No entanto, o órgão informou recentemente que o momento a ser considerado para avaliação da composição dos grupos e cálculo dos respectivos faturamentos é a data da notificação ao Cade.
Considerando que, sob as regras aplicáveis, a notificação pode ser submetida a qualquer momento antes do fechamento, é preciso estar atento às situações em que o critério de faturamento no ano anterior não é satisfeito no momento do signing, mas que pode vir a ser caso transcorra muito tempo até o closing – seja pelo aumento de faturamento de empresas que já faziam parte do grupo, seja pela aquisição de novas empresas.
Por exemplo, em uma operação entre Grupo A e Grupo B cujo signing aconteça em outubro de 2021, ambos os grupos verificarão seu faturamento do ano em 31 de dezembro de 2020. Caso o Grupo A tenha atingido o faturamento de R$ 750 milhões, mas o Grupo B não tenha alcançado R$ 75 milhões naquele ano, não haverá necessidade de notificar o Cade. Porém, na hipótese de o closing ocorrer apenas em fevereiro de 2022, recomenda-se verificar o faturamento dos grupos em 2021. Caso, ao longo de 2021, as empresas que já compunham o Grupo B em 2020 tenham aumento de faturamento ou o controlador desse grupo compre uma nova empresa cujo faturamento, somado ao das demais, chegue ao patamar de R$ 75 milhões, a notificação será considerada obrigatória pelo Cade, conforme o entendimento atual.
Assim, ainda que o posicionamento da Superintendência-Geral do Cade possa vir a ser questionado ou até mesmo revisto em precedentes futuros, recomenda-se que a avaliação da necessidade de notificação ao Cade seja feita tanto no momento do signing quanto em momento anterior ao closing, caso essas providências não aconteçam simultaneamente ou em curto intervalo de tempo.
