Ao longo de 2020, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou algumas investigações sobre práticas de exclusividade ou programas de descontos que podem induzir à exclusividade nos mais diversos setores, como vendas on-line de passagens rodoviárias, sementes de soja, negociação de direitos de transmissão de futebol e serviços publicitários. Em um desses casos, houve a imposição de medida preventiva para impedir prejuízos à concorrência. Além disso, o órgão julgou um processo iniciado em 2010 e concluiu pela ilicitude de contratos de exclusividade firmados por fornecedor de alarmes automotivos com seus distribuidores.

Essas iniciativas recentes do Cade indicam maior preocupação do órgão com práticas unilaterais, especialmente com aquelas que podem gerar dificuldades à atuação de empresas concorrentes, como é o caso dos acordos de exclusividade de fornecimento ou distribuição, práticas corriqueiras em diversos setores.

O primeiro passo da avaliação de licitude dessas práticas adotado pelo Cade é verificar se existe posição dominante da empresa que impõe a exclusividade, presumida quando se detém participação de pelo menos 20% do mercado relevante. Outros fatores podem ser considerados indícios de posição dominante, como extensão do portfólio de produtos, força da marca e reputação, que não deixariam alternativa aos parceiros a não ser aceitar a exclusividade. Se não houver posição dominante, a exclusividade não gera preocupações concorrenciais.

O segundo passo consiste na análise dos efeitos anticoncorrenciais da exclusividade, baseada principalmente na extensão do fechamento de mercado a concorrentes, que podem ser privados de acesso a fontes de insumo ou a canais de distribuição importantes. Os precedentes do Cade apontam elementos que podem ser considerados fatores agravantes do fechamento de mercado, como a exclusividade com todos os distribuidores ou com pontos de venda relevantes e estratégicos devido à sua maior rentabilidade, volume comercializado ou repercussão da marca, o que poderia privar os concorrentes dos melhores canais ou exigir deles maior investimento em marketing.

Por fim, o Cade pondera as justificativas e os efeitos positivos da prática, como a necessidade de proteger investimentos nos canais e evitar o comportamento oportunista de concorrentes, que poderiam se utilizar desses investimentos indevidamente. Se o saldo da análise for negativo, com efeitos anticompetitivos que superam os efeitos positivos, a exclusividade pode ser uma infração à ordem econômica, sujeita a multa e outras sanções pelo Cade.

A análise de risco dos contratos de exclusividade é complexa. Ela envolve diversos elementos que devem ser ponderados caso a caso e, até o momento, os precedentes do Cade não indicam critérios objetivos que poderiam mitigar as preocupações concorrenciais, como prazo dos contratos ou nível tolerável de fechamento de mercado.