Ainda que tenha mantido a limitação da coisa julgada ao dispositivo da decisão que julgar total ou parcialmente o mérito, o novo Código de Processo Civil (CPC) extinguiu a ação declaratória incidental, estendendo os seus efeitos também à questão prejudicial, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) de sua resolução a depender o julgamento de mérito; (ii) a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo; (iii) o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal e (iv) não existirem restrições ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial ? como pode ocorrer nos mandados de segurança e nas ações dos juizados especiais.
Em termos simples, o novo CPC permite que a coisa julgada possa, excepcionalmente, extrapolar o tema principal, para imutabilizar também as questões prejudiciais. Se, de um lado, essa escolha legislativa deve gerar economia processual e dar maior efetividade às decisões do juiz, de outro, por se tratar de técnica processual complexa e de difícil identificação no caso concreto, deve gerar discussões e impor desafios práticos, em especial aos advogados.
Dois são os pontos que já têm causado grande debate. O primeiro diz respeito à cobertura da coisa julgada à questão prejudicial: afinal, apenas o dispositivo ou também o que consta da fundamentação fará coisa julgada? O segundo refere-se à hipótese de a questão principal ser decidida favoravelmente a uma parte, mas a questão prejudicial não: será necessário à parte vitoriosa recorrer da sentença que lhe foi favorável, para evitar a formação da coisa julgada?
Esses são alguns exemplos de questões que ainda não têm resposta definitiva. Até que elas sejam pacificadas pelo STJ ? o que deverá levar anos ?, será exigida do advogado, na prática do contencioso, maior cautela ao delimitar os pontos controvertidos da lide, cuidando de refutar especificamente as questões prejudiciais, preferencialmente em tópico específico. Além disso, será demandada atenção redobrada na análise das decisões de mérito, sobretudo para oposição de embargos de declaração. Isso especialmente na hipótese de a questão prejudicial não constar expressamente de seu dispositivo e para análise acerca da existência de matéria recorrível, ainda que a questão principal lhe tenha sido favorável.