INTELIGÊNCIA JURÍDICA

Em 18.08.2017, foram publicados a Medida Provisória nº 795/2017 (“MP 795/2017”) e o Decreto nº 9.128/2017, os quais dispõem acerca de diversos temas relativos à tributação do setor de óleo e gás, dentre eles: (i) a dedutibilidade das despesas das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de campos de petróleo e gás natural para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”); (ii) a aplicação da alíquota zero do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRRF”) às remessas a título de pagamento de afretamento de embarcações ao exterior; (iii) a tributação de lucros no exterior; e (iv) a prorrogação do REPETRO para 2040 e a instituição de novas modalidades de suspensão de tributos federais a partir de janeiro de 2018 a junho de 2022.

As novas regras serão objeto de regulamentação específica a ser editada pela Receita Federal do Brasil. A maioria apenas produzirá efeitos a partir de 1º/01/2018.

1. Dedutibilidade de gastos com atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural

O art. 1º da MP 795/2017 determina que as despesas relativas às atividades de exploração e produção de jazidas de petróleo e gás natural poderão ser integralmente deduzidas do lucro real e da base de cálculo da CSLL, em cada período de apuração. Anteriormente, não havia dispositivo legal específico que determinasse a dedutibilidade imediata da integralidade das despesas incorridas por empresas de petróleo e gás na atividade de exploração. Foi ainda revogado pela MP o art. 12 do Decreto-Lei nº 62/1966 (reproduzido no art. 416 do Regulamento do Imposto de Renda), único dispositivo legal que tratava do tema e que enseja controvérsias por referir-se especificamente à PETROBRAS.

Quanto aos gastos com a atividade de desenvolvimento, o art. 1º da MP determina que a despesa de exaustão decorrente do ativo formado a partir desses gastos é dedutível, podendo ser considerada a exaustão acelerada desses ativos até 31.12.2022, calculada mediante a aplicação da taxa de exaustão determinada pelo método das unidades produzidas multiplicada por 2,5. A depreciação dedutível de máquinas, equipamentos e instrumentos facilitadores aplicados nas atividades de desenvolvimento da produção deverá ser realizada de acordo com as taxas publicadas periodicamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou de acordo com a quota efetivamente adequada às condições de depreciação, desde que comprovada essa adequação.

De acordo com a Exposição de Motivos da MP 795/2017, o referido “art. 1º visa a atualizar a terminologia utilizada pela legislação tributária de forma a tornar incontroverso o tratamento dado às importâncias aplicadas, em cada período de apuração, nas atividades de pesquisa e desenvolvimento para a produção de petróleo, e a reduzir a litigiosidade atualmente existente nas esferas administrativas e judiciais”.

Isso porque segundo a Exposição de Motivos, a divergência de entendimento entre os contribuintes e a Administração Tributária em relação às despesas incorridas nas atividades de desenvolvimento tem gerado aumento de litígios, especialmente em razão de recente decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) favorável aos contribuintes que deduziram integralmente as despesas na etapa de desenvolvimento, considerando que estes gastos integrariam a fase de produção prevista nos Contratos de Concessão, contrariamente à tese defendida pela Fazenda de que seriam gasto pré-operacionais, não dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e CSLL do período, sendo passível somente de exaustão. Nesse contexto, a MP veio para reafirmar que os gastos realizados com atividades de desenvolvimento devem ser ativados e submetidos à exaustão.

A MP produzirá efeitos em relação às determinações a respeito das despesas com exploração, desenvolvimento e produção a partir de 1º.01.2018.

2. Tributação pelo IRRF das remessas ao exterior para o pagamento de afretamento de embarcações

O art. 2º da MP 795/2017 altera e inclui parágrafos do art. 1º da Lei nº 9.481/1997 (artigo que prevê a alíquota zero de IRRF nas remessas para pagamento de afretamento de embarcações). Tais alterações, que também produzirão efeitos a partir de 1º.01.2018, seguem discriminadas abaixo:

• Foram mantidos os mesmos percentuais-limite de afretamento trazidos pela Lei nº 13.043/2014, vigentes desde 1º de janeiro de 2015 (§2º do art. 1º da Lei nº 9.487/1997), quando houver execução simultânea entre o contrato de afretamento e o de prestação de serviços, celebrados com pessoas jurídicas vinculadas entre si:

1. 85%, no caso de FPSO’s;
2. 80%, no caso de sondas de perfuração (navios-sonda); e
3. 65%, para os demais tipos de embarcação.

• Foi alterado o §6º, para estabelecer que, nos casos em que a remessa de afretamento seja destinada a país ou dependência com tributação favorecida ou que o fretador da embarcação seja beneficiário de regime fiscal privilegiado, nos termos da legislação brasileira, a totalidade da remessa estará sujeita à incidência do IRRF à alíquota de 25%.

• Foi alterado o §7º, para estabelecer novas hipóteses em que as empresas prestadoras de serviços e a afretadora/locadora da embarcação passam a ser consideradas como entidades vinculadas, incorporando-se os conceitos já previstos pela legislação societária (Lei nº 6.040/1976). De acordo com a redação anterior do parágrafo, a proprietária da embarcação sediada no exterior e a prestadora do serviço eram consideradas vinculadas quando sócias, direta ou indiretamente, em sociedade proprietária de ativos arrendados ou locados. Essa definição destoava dos conceitos previstos na legislação societária.

A nova redação trazida pela MP estabelece que a pessoa jurídica fretadora, arrendadora ou locadora da embarcação sediada no exterior será considerada vinculada à pessoa jurídica prestadora de serviços quando: (i) for sua matriz, filial ou sucursal; (ii) controladora, controlada ou coligada; (iii) ambas estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo menos 10% do capital de cada uma pertencer a uma mesma pessoa física ou jurídica; (iv) em conjunto com pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital social de uma terceira pessoa jurídica, desde que a soma das participações as caracterize como controladoras ou coligadas desta; (v) for sua associada, na forma de consórcio ou condomínio, em qualquer empreendimento.

• Foi acrescentado o §9º, para reduzir os percentuais que devem ser adotados para fins de cálculo dos valores de afretamento ou locação, em relação ao valor total dos contratos, que estariam sujeitos à alíquota zero do IRRF, para os fatos geradores a partir de 1º.01.2018:

1. 70%, no caso de FPSO’s;
2. 65%, no caso de sondas de perfuração (navios-sonda); e
3. 50%, para os demais tipos de embarcação.

• O §10, por sua vez, estabelece que não se aplicam os novos percentuais do §9º ao afretamento das embarcações utilizadas na navegação de apoio marítimo, o qual permanece, portanto, sujeito, ao percentual de 65%. Já o §11º prevê o percentual-limite único de 60% especificamente para contratos de afretamento de embarcações simultaneamente executados com contratos de prestação de serviços relacionados às atividades de transporte, movimentação, transferência, armazenamento e regaseificação de gás natural liquefeito, celebrados entre pessoas jurídicas vinculadas em si.

• Por fim, a MP acrescenta o §12 ao dispositivo legal para estabelecer que a aplicação dos percentuais-limite para o valor do afretamento “não acarreta a alteração da natureza e das condições do contrato de afretamento ou aluguel para fins de incidência da Contribuição de Intervenção de Domínio Econômico (“CIDE”), da Contribuição ao PIS-importação e da COFINS-importação.

Ainda, o art. 3º da MP 795/2017 pretende a aplicação retroativa dos percentuais introduzidos pela Lei nº 13.043/2014 para os fatos geradores ocorridos até 31.12.2014, ou seja, em períodos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 13.043/2014. Em paralelo, o referido dispositivo institui uma espécie de anistia para o pagamento da diferença de IRRF não recolhida em remessas realizadas até 31.12.2014, em razão da não observância dos percentuais-limite impostos pela Lei nº 13.043/2014.

Nos termos da MP, o pagamento da diferença de IRRF no âmbito da referida anistia comportaria uma redução de cem por cento das multas de mora e de ofício, condicionada à comprovação, pela pessoa jurídica, da desistência expressa e irrevogável das ações administrativas e judiciais que tenham por objeto os débitos em questão, associada à renúncia a qualquer alegação de direito sobre a qual se fundem as referidas ações. Dessa forma, aqueles que possuem esse tipo de discussão poderão, mediante desistência e renúncia, recolher, em 12 parcelas mensais, apenas a diferença de IRRF, acrescida de juros.

3. Tributação de lucros no exterior 

O art. 4º da MP 795/2017 altera o art. 77 da Lei nº 12.973/2014, para incorporar no texto legal a determinação expressa de que a parcela do lucro auferido no exterior, por controlada, direta ou indireta, ou coligada, não será computada na determinação do lucro real e na base de cálculo da CSLL da pessoa jurídica controladora domiciliada no País até 31.12.2019.

A Lei nº 12.973/2014 já fazia remissão ao §1º do art. 91 da Lei nº 12.708/2012, o qual determina que projetos de lei aprovados que resultem em renúncia de receita em razão de concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária deverão conter cláusula de vigência de, no máximo, cinco anos.

4. Prorrogação do prazo de vigência do REPETRO e instituição de novas modalidades de suspensão de tributos federais para fatos geradores ocorridos de janeiro de 2018 a julho de 2022

O Decreto nº 9.128/2017 altera o Decreto nº 6.759/2009 (“Regulamento Aduaneiro”) para prorrogar o prazo do REPETRO até 31.12.2040 e ampliar o escopo do regime, incluindo, de janeiro de 2018 a julho de 2012, nova modalidade de suspensão de tributos federais (Imposto de Importação, IPI e PIS/COFINS-importação) aplicável às importações definitivas de bens destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos. Essa nova modalidade de tratamento aduaneiro tem como base o art. 5º da MP 795/2017 e se aplica somente a bens constantes de relação específica elaborada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

O art. 6º da MP 795/2017 também concedeu suspensão de tributos federais na importação (Imposto de Importação, IPI, PIS/COFINS-importação) e na aquisição no mercado interno (IPI, PIS e COFINS) de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem a serem utilizados integralmente no processo produtivo de produto final destinado às referidas atividades. Essa suspensão também se aplica para a importação e a aquisição de bens no mercado interno, por fabricantes-intermediários, para a industrialização de produto intermediário a ser diretamente fornecido a empresas que os utilizem no referido produtivo. Esses regimes se aplicam apenas aos fatos geradores ocorridos de 01.01.2018 a 31.12.2022, sem prejuízo da posterior exigibilidade das obrigações estabelecidas nos referidos artigos.

Por fim, de acordo com a MP, as novas modalidades de suspensão de tributos federais serão convertidas em isenção ou alíquota zero após determinado prazo, desde que os bens importados ou fabricados sejam destinados às atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, de gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos.

Os bens admitidos até 31.12.2017 no REPETRO permanecem sujeitos, até o prazo final de concessão do regime, às regras vigentes anteriormente à data de publicação do Decreto nº 9.128/2017. Opcionalmente, na forma a ser disciplinada pela Receita, tais bens poderão, entre 1º.01.2018 e 31.12.2018, migrar para as novas regras do REPETRO trazidas pelo novo Decreto.