A Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) retomou, em parecer recente emitido em ato de concentração, a discussão sobre as empresas que devem compor os grupos econômicos econômicos envolvidos em uma operação, além do momento para calcular os faturamentos desses grupos, que são fundamentais para concluir a avaliação sobre a necessidade de notificá-la ao Cade.
No caso em questão, a operação somente seria de notificação obrigatória caso se considerasse o faturamento de uma empresa que, no momento da operação, já havia sido objeto de instrumento de compra e venda devidamente aprovado pelo Cade, mas com fechamento dependente do cumprimento de certas condições.
A SG/Cade havia manifestado anteriormente o entendimento de que se deve considerar a composição dos grupos no momento da operação – já identificado pelo orgão como a data da notificação, que pode ser realizada a qualquer tempo antes do fechamento – e o faturamento das empresas de cada grupo no ano anterior ao do momento da operação, nos termos da Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência).
Nos pareceres anteriores em que o tema foi abordado, a SG/Cade indicou que as aquisições e/ou alienações de empresas, ainda que realizadas ao longo do ano da notificação da operação, afetam a composição do grupo econômico, ampliando ou reduzindo o conjunto de empresas cujos faturamentos no ano anterior devem ser considerados para fins do cálculo do faturamento. Concluiu, ainda, que não é necessária a consumação da operação anterior e a transferência efetiva da titularidade da empresa, para considerá-la como parte – ou não – do grupo econômico.
No entendimento da SG/Cade, a empresa adquirida deve ser incluída no grupo econômico, enquanto a empresa alienada deve ser excluída dele, mesmo se a consumação dessas operações estiver pendente de condições suspensivas (já que são vistas pelo Cade como mera condição de eficácia da operação) e a transferência da titularidade ainda não tiver ocorrido. Essa orientação é válida tanto para operações notificadas ao Cade, ainda que pendentes de aprovação, quanto para aquelas não notificadas ao órgão.
A justificativa do Cade para essa orientação foi a necessidade de avaliar os reais impactos da operação e mensurar os seus riscos considerando a realidade de mercado. Analisar uma estrutura de mercado que ignorasse a transferência de empresas que deixarão de pertencer ao (ou passarão a fazer parte do) grupo econômico em um futuro próximo poderia gerar resultados equivocados na avaliação das preocupações concorrenciais decorrentes da operação em questão.
É muito importante, portanto, que haja uma coordenação próxima entre as equipes de M&A das empresas e os assessores jurídicos ao se verificar a devida definição de grupo econômico, para avaliar a necessidade de notificar operações ao Cade. Isso deve ser feito para identificar as operações anteriores relevantes para a avaliação do critério de faturamento, que pode ser atingido em qualquer momento entre a assinatura e o fechamento da operação.
