Foram publicados na última quarta-feira, 26 de agosto, os 40 enunciados aprovados na I Jornada de Direito Administrativo, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF) entre 3 e 7 de agosto. Dentre eles, destacam-se três relativos a parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais, os quais auxiliam na compreensão de diversos questionamentos jurídicos surgidos desde a edição da Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais).

A jornada foi realizada em formato virtual, em razão da pandemia de coronavírus (covid-19) e teve por objetivo consolidar interpretações de normas vigentes de direito administrativo. Participaram centenas de especialistas, incluindo professores universitários, magistrados federais e estaduais, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União (TCU), além de advogados públicos e privados. Todos os enunciados aprovados estão disponíveis para consulta no site do CJF.

Os enunciados relativos às parcerias estratégicas celebradas por empresas estatais têm fundamento no artigo 28, §3º, inciso II, e §4º, da Lei das Estatais. O texto afasta expressamente a aplicação do regime licitatório “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo”.

Como resultado do trabalho realizado durante o evento, foram aprovados três enunciados sobre o tema:

• O Enunciado nº 30[1] fixa o entendimento de que a “inviabilidade de procedimento competitivo” prevista no artigo 28, §3º, inciso II, da Lei nº 13.303/16, não significa a existência de um único interessado na celebração da parceria estratégica. A interpretação do dispositivo legal, com a qual se concorda, evidencia que a pluralidade de competidores é irrelevante, pois a empresa estatal deve escolher o parceiro privado capaz de oferecer a oportunidade de negócio mais adequada às finalidades da parceria pretendida.

• O Enunciado nº 22,[2] por sua vez, traz de forma expressa uma hipótese de “oportunidade de negócio”: a participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integre a Administração Pública. Para tanto, devem ser observadas as previsões do regulamento da estatal sobre a matéria.

• Já o Enunciado nº 27[3] prevê que, para que esteja configurada a “inviabilidade de competição” decorrente de uma oportunidade de negócio, deve haver a impossibilidade de comparação objetiva entre interessados – no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária – ou, ainda, a desnecessidade de procedimento competitivo, quando a proposta puder ser ofertada a todos os interessados.

A aprovação de tais enunciados sinaliza um certo abrandamento da resistência que ainda existe em relação à celebração de parcerias estratégicas entre empresas estatais e privadas, reforçando o espírito da Lei das Estatais: inovar, flexibilizar e tornar eficiente a gestão das empresas públicas e sociedades de economia mista, sobretudo em relação às regras de licitações e contratações. Justamente em razão da busca por eficiência, a exploração de atividade econômica demanda, muitas vezes, a conjugação de esforços entre agentes econômicos públicos e privados de maneira menos hierarquizada e com alocação de riscos mais equilibrada entre as partes, como ocorre nas parcerias estratégicas.

Além disso, a aprovação de tais enunciados indica um esforço para se alcançar o significado preciso de conceitos normativos muitas vezes obscuros ao operador do direito – a exemplo dos termos “oportunidades de negócio” e “inviabilidade do procedimento competitivo”.

O tema relativo à celebração de parcerias estratégicas por empresas estatais foi enfrentado pelo TCU no âmbito da Representação nº 022.981/2018-7, formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) do TCU e de relatoria do ministro Benjamin Zymler. O objeto da representação consistia na análise da legalidade do contrato de parceria celebrado entre a estatal Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e a subsidiária brasileira da empresa americana Viasat,[4] para exploração da banda Ka (não militar) do primeiro Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicação (SGDC-1) nacional.

O contrato de parceria estratégica foi firmado segundo as normas de direito privado, conforme preceitua o artigo 68 da Lei das Estatais, ampliando a liberdade negocial da Telebras, desburocratizando o sistema de contratações públicas e beneficiando as partes na busca de seus objetivos particulares, também associados, porém, a finalidades públicas.

O Plenário do TCU entendeu que a celebração do contrato de parceria estratégica sem procedimento licitatório prévio encontra respaldo na Lei das Estatais, não porque era caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação (previsto nos artigos 29 e 30), mas devido ao fato de que o procedimento licitatório era inviável no caso, em razão da existência de oportunidade de negócio definida e das características singulares do parceiro privado, as quais atenderiam aos interesses da Telebras na exploração do satélite.

O ministro Benjamin Zymler destacou que a Telebras foi capaz de estabelecer critérios objetivos para avaliar a existência de uma oportunidade de negócio, relacionada ao atingimento das finalidades das políticas públicas envolvidas no objeto da parceria, como o Programa Nacional da Banda Larga (PNBL). O julgamento, que ocorreu em 31 de outubro de 2018,[5] significou um marco no enfrentamento da questão pelo TCU e certamente servirá como precedente para a análise de questões relacionadas a parcerias estratégicas.

Combinados ao ineditismo da decisão do TCU no julgamento da representação mencionada acima, os enunciados nº 22, 27 e 30 ampliaram ainda mais o entendimento sobre a possível aplicação das normas de direito privado em matérias de contratação pública, contribuindo para afastar o (inexistente) “princípio geral de licitações” e prestigiando a eficiência da Administração Pública, por meio da disseminação do entendimento favorável à aplicação das modalidades de contratação direta.

[1] “A ‘inviabilidade de procedimento competitivo’ prevista no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 não significa que, para a configuração de uma oportunidade de negócio, somente poderá haver apenas um interessado em estabelecer uma parceria com a empresa estatal. É possível que, mesmo diante de mais de um interessado, esteja configurada a inviabilidade de procedimento competitivo.”

[2] “A participação de empresa estatal no capital de empresa privada que não integra a Administração Pública enquadra-se dentre as hipóteses de ‘oportunidades de negócio’ prevista no art. 28, § 4º, da Lei nº 13.303/2016, devendo a decisão pela referida participação observar os ditames legais e os regulamentos editados pela empresa estatal a respeito desta possibilidade.”

[3] “A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.”

[4] A Viasat Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. foi representada pelo Machado Meyer perante o TCU.

[5] Acórdão nº 2.488/2018.