O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em março, a análise de um importante tema tributário envolvendo a exclusão dos créditos presumidos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) das bases de cálculo do PIS e da Cofins. Trata-se do julgamento de um recurso extraordinário interposto pela União, o RE nº 835.818/Tema 843 da Repercussão Geral – Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal. Apesar de o julgamento ter sido paralisado pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli, os votos proferidos pelos demais ministros já formam maioria pela improcedência do recurso.

A discussão não é nova, mas o tema ganhou destaque com o reconhecimento de sua repercussão, o que impactará todos que estejam submetidos a essa tributação. O julgamento também chamou a atenção por se inserir na nova avalanche de temas tributários julgados pelo STF em 2021.

Com relação à discussão, os contribuintes defenderam a exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins. A alegação é que esses créditos não poderiam ser considerados receita nem faturamento, que são as bases de cálculo das contribuições em questão.

Outro importante fundamento foi apontado para a não tributação desses valores pelo PIS e pela Cofins. O crédito presumido de ICMS seria, na realidade, uma renúncia fiscal por parte do ente tributante (estado). Dessa forma, qualquer tentativa de tributação desses valores poderia implicar violação do pacto federativo e esvaziamento do próprio benefício fiscal.

Por sua vez, a Fazenda Nacional defendeu que a concessão do crédito presumido do ICMS ocasionaria uma redução de custos e despesas, o que resultaria em incremento de receita do contribuinte, ainda que indiretamente. Sob essa ótica, os valores relativos aos créditos presumidos de ICMS deveriam compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A Fazenda Nacional sustentou também que não existiria previsão legal para a exclusão pretendida pelo contribuinte, pelo fato de essa exclusão não constar no rol do art. 1º, § 3º da Lei nº 10.637/02 e do mesmo artigo e parágrafo da Lei nº 10.833/03. Para o órgão, a não tributação dos créditos presumidos de ICMS pelo PIS e pela Cofins violaria o art. 150, § 6º da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

O tema, portanto, passa pela questão do conceito de faturamento e receita para fins de incidência do PIS e da Cofins, uma discussão que não é inédita no STF.

Em outras oportunidades, a Suprema Corte entendeu que o ICMS não poderia ser base de cálculo das aludidas contribuições, uma vez que não constitui riqueza própria do contribuinte (cita-se, por exemplo, o RE nº 574.706/PR e o RE nº 240.785/MG, que analisaram a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins).

Reiterando o entendimento já consagrado pelo STF, prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio, relator do caso, para quem os créditos presumidos de ICMS não se confundem com o conceito de receita ou faturamento, bases de cálculo das referidas contribuições (art. 195, I, “b” da CF/88).

O ministro Marco Aurélio sugeriu a fixação da seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.”

Também foi disponibilizado o voto escrito do ministro Edson Fachin. Além de ter acompanhado o relator, o ministro analisou o tema sob outra perspectiva, que envolve o próprio conceito de subvenção e a exclusão expressa da subvenção de investimento (categoria em que estão incluídos os créditos presumidos de ICMS) das bases de cálculo do PIS e da Cofins, previstas pelas leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014 e pela Lei Complementar nº 160/2017.

No entendimento do ministro Edson Fachin, a própria lei já teria tratado de excluir as subvenções de investimento das bases de cálculo do PIS e da Cofins, justamente por não se caracterizarem como receita. Por essa razão, a tributação pretendida pela União também se revela, segundo o ministro, incompatível com a Constituição Federal.

A divergência foi aberta pelo ministro Alexandre de Moraes, que asseverou que a exclusão pretendida pelo contribuinte não encontraria respaldo legal (art. 1º, § 3º das leis nºs 10.637/02 e 10.833/03). Fazendo uma interpretação “às avessas” do pacto federativo, o ministro entendeu que a concessão de créditos presumidos de ICMS pelos estados não poderia impedir a tributação pela União em relação à parte que “lhe compete”.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Votaram de forma desfavorável ao contribuinte os ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Luiz Fux. O ministro Dias Toffoli pediu vista dos autos, interrompendo o julgamento.

Ao menos até o momento, não foi mencionada uma possível modulação de efeitos da decisão pelo STF. Não havendo modulação, a decisão é válida para assegurar valores pretéritos e futuros.