A Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/2011) estabelece três critérios objetivos que determinam se uma operação societária deve ser submetida à análise prévia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade): produção de efeitos no Brasil, configuração de concentração econômica e faturamento alcançado pelos grupos econômicos envolvidos.

O critério de faturamento é satisfeito quando um dos grupos tenha registrado faturamento bruto anual ou volume de negócios total no Brasil equivalente ou superior a R$ 750 milhões, no balanço do ano anterior à operação, e um outro grupo envolvido na operação tenha registrado no mesmo período faturamento bruto anual ou volume de negócios total no país equivalente ou superior a R$ 75 milhões.

De acordo com a interpretação tradicionalmente adotada pelo Cade, cada uma das partes envolvidas na operação, para fins de cálculo do faturamento do seu respectivo grupo, deveria, em primeiro lugar, identificar que empresas faziam parte do grupo – nos termos da Resolução n° 02/2012 do Cade – no fim do ano fiscal anterior à operação. A partir dessas informações, procedia-se à soma do faturamento bruto das empresas constituídas no Brasil e do volume de negócios das empresas estrangeiras com vendas para o Brasil.

Essa prática foi alterada após o posicionamento adotado pela Superintendência-Geral do Cade em três atos de concentração nos quais as partes questionaram que empresas deveriam compor o grupo econômico: apenas aquelas que faziam parte do grupo no fim do último ano fiscal ou no momento imediatamente anterior à operação cuja submissão ao Cade estava sob avaliação?

Naqueles casos, a configuração de pelo menos um dos grupos envolvidos havia se modificado de um ano para outro. Se fossem consideradas as empresas que pertenciam ao grupo econômico final do ano fiscal anterior à operação, o critério legal de faturamento seria satisfeito. Ao contrário, se fossem consideradas as empresas que pertenciam ao grupo econômico no momento imediatamente anterior à operação, esse critério não seria preenchido devido à venda de empresas durante esse período.

A Superintendência-Geral do Cade decidiu pelo não conhecimento das operações em questão acima, esclarecendo que deve ser considerada a composição dos grupos econômicos do(s) comprador(es) e vendedor(es) na data da operação, que em termos práticos seria a data de celebração do contrato a ser potencialmente notificado ao Cade a depender do critério de faturamento.

Portanto, para calcular o faturamento bruto do grupo econômico para fins de Cade deve-se desconsiderar o faturamento bruto das empresas que faziam parte daquele grupo no ano anterior à operação, mas foram vendidas antes da data da celebração do contrato; e levar em conta o faturamento, no último ano fiscal, das empresas que não faziam parte do grupo no ano anterior à operação, mas foram adquiriras pelo grupo antes da data da celebração do contrato.

Considerando as constantes alterações na composição de grupos econômicos em decorrência da dinâmica de compra e venda de empresas no mercado, advogados e empresários envolvidos em operações de M&A que satisfaçam os critérios de efeitos no Brasil e concentração econômica devem pautar-se por essas orientações para calcular o faturamento dos grupos envolvidos e analisar a necessidade de submeter a operação ao Cade.