Neste quarto artigo da série “Gaming, betting e eSports Law: o que você precisa saber?”, tratamos dos conceitos de gambling, dos elementos que diferenciam as práticas e das leis que as regulam.

Gambling. Nessa categoria ampla estão todas as práticas, permitidas ou não por lei e pela jurisprudência brasileira, em que, além da finalidade de entretenimento, são identificados os seguintes elementos de forma cumulativa:

• Pagamento de uma contrapartida (consideration) feito pela pessoa de forma direta (como pagamento pela aposta em si) ou indireta (como no caso de participação em um sorteio condicionada a pagamento por algum produto ou serviço, coleta de dados pessoais etc.).

• A pessoa tem a chance de ganhar um prêmio financeiro ou não. Pode ser, por exemplo, um produto ou um benefício indireto – como descontos, pontos de programas de fidelidade, NFTs específicos, acessórios para personagens em games, experiências etc.

• O prêmio é ganho mediante a participação em um jogo que depende apenas da sorte (chance) ou da sorte somada à habilidade do participante (skill). Jogos de pura habilidade não estariam incluídos.

Em relação a esse terceiro elemento, há muita divergência. Não existe no Brasil, até o momento, uma definição ampla. Destaca-se a expressão “jogos de azar” adotada no conhecido artigo 50, parágrafo 3º, "a", da Lei de Contravenções Penais, que proíbe sua exploração. O dispositivo define jogo de azar como “o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte”.

As alíneas b e c do parágrafo 3° também citam outras práticas consideradas jogos de azar pelo legislador brasileiro. Ambas tratam de apostas, seja em corridas de cavalos não organizadas com autorização estatal ou em qualquer prática esportiva. Existe uma discussão se nas apostas esportivas há ou não a prevalência da habilidade, como mostraremos adiante.

Algumas legislações (como as de determinados estados norte-americanos) e parte da literatura sobre o assunto trabalham com um conceito de gambling mais restrito, que inclui apenas as práticas em que os resultados dependem da sorte de forma exclusiva ou predominante. Se a habilidade do jogador for predominante, a prática não será considerada gambling de acordo com esse conceito.

Como saber se o predominante é a sorte ou a habilidade?

Uma das técnicas utilizadas é o chamado “teste de fator dominante ou predominância”, que consiste em identificar qual dos elementos está mais presente. A ideia é decompor e entender todos os elementos e determinar, em escala, quais deles prevalecem sobre os outros, em um exercício de ponderação.

Outras regulações são mais amplas e consideram os três elementos acima sem distinguir se o que prevalece é a sorte ou a habilidade.

Nesse segundo grupo, se destaca, por exemplo, o conceito amplo trazido pelo Gambling Act de 2005 do Reino Unido, que engloba na definição de gambling as práticas de gaming, betting e participating in lottery (Section 3). Gambling seria, assim, o gênero dessas três espécies:

• Gaming: visto como “playing a game of chance for a prize” – Section 6 (1). Em uma primeira leitura, isso poderia sugerir jogos pautados apenas na sorte ou predominantemente na sorte. Para o Gambling Act, porém, “game of chance” inclui: jogos que envolvem sorte e habilidade; jogos que envolvem sorte mesmo que a habilidade prevaleça; e jogos em que elementos de sorte são apresentados – Section 6 (2) (a). A prática de esportes não caracteriza “game of chance” – Section 6 (2) (b).
• Betting: realização ou aceitação de uma aposta em resultados de corridas, competições ou qualquer evento; probabilidade de que qualquer coisa aconteça ou não; ou se algo é verdade ou não – Section 9 (1).

• Lottery: qualquer situação ou arranjo que caracteriza alguma das situações definidas nas Subsections do Gambling Act (2) e (3).^[1]

O mesmo ocorre na legislação francesa em seu Code de la sécurité intérieure (Artigo L 320-1), que, embora se utilize da expressão jogos de azar, adota a acepção ampla. Dessa forma, considera incluídas nessa categoria todas as práticas que dependam total ou parcialmente da sorte.

A França separava jogos de sorte, que eram proibidos, dos jogos de habilidade, permitidos. A partir de 2019, todos passaram a ser proibidos, com permissões específicas e reguladas apenas para algumas práticas.

Legalidade ou ilegalidade das práticas de gambling no Brasil

Atualmente, devido ao artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, a avaliação da legalidade ou ilegalidade de uma determinada prática no Brasil está ligada ao conceito jurídico de jogo de azar e depende da análise conjunta dos dois pontos abaixo:

• Presença dos três elementos: contrapartida, prêmio e sorte (isolada ou predominante). Caso algum deles não esteja presente, independentemente do item exposto a seguir, a prática será considerada lícita.

• Mesmo se presentes os três elementos, é preciso verificar se há autorização na legislação ou na jurisprudência para que a prática possa ser feita, ainda que esteja baseada nos três elementos acima.

Em caráter de exceção, há práticas permitidas no Brasil, como as loterias exploradas direta ou indiretamente pelo Estado. Caso não haja permissão legal e os três elementos estiverem presentes, a prática é proibida por força do artigo 50. Se for prevalente a habilidade (como na modalidade do pôquer esportivo), a prática é permitida.

Jogos de cassino. Nesta subcategoria de gambling estão todas as práticas típicas de cassino em que os resultados dependem exclusivamente ou predominantemente da sorte. Alguns exemplos:

• máquinas caça-níqueis (slot machines);
• roletas (roulettes);
• jogos baseados no lançamento de dados;
• blackjack;
• baccarat;
• sorteios;
• jogo do bicho; e
• bingo sem finalidade social

Essas práticas são proibidas no Brasil por força do artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, seja na modalidade física e presencial ou na modalidade on-line. Porém, se em alguma prática executada em cassino presencial ou on-line o componente habilidade prevalecer (como veremos mais adiante no caso do pôquer), a prática não será considerada jogo de azar e pode ser permitida.

Há alguns projetos de lei em curso que discutem a legalização dessas práticas. O principal deles é o Projeto de Lei 442/91, que propõe permitir a maioria dos jogos de cassino e práticas de gambling de uma forma geral. O projeto foi aprovado em 2022 na Câmara dos Deputados e está em apreciação no Senado Federal.

Loterias. Outra subcategoria de gambling são as loterias. Elas reúnem os elementos de gambling, já que há a apresentação de contrapartida (pagamento de valores) pelo apostador, que concorre a prêmios previamente definidos. Os prêmios estão condicionados ao fator sorte. As loterias são permitidas no Brasil e exploradas nas esferas federal e estadual.

Em âmbito federal, de acordo com o Decreto-Lei 204/67 e as leis federais 6.717/79 e 759/69, as loterias são organizadas e exploradas exclusivamente pela Caixa Econômica Federal.

A exploração estadual foi permitida pelo Supremo Tribunal Federal em 2020 (Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental 492). Cada estado é responsável por definir a forma como explora a loteria.

Apostas esportivas ou sports betting. As apostas esportivas têm sido uma atividade crescente e de sucesso no mundo inteiro. No Brasil, a estimativa é que a atividade movimente R$ 12 bilhões em 2023.

Aqui, a modalidade já é usual e praticada em plataformas hospedadas fora do país. Sua regulação e permissão teve início com a Lei Federal 13.756/18, que definiu, em seu artigo 29, as apostas esportivas como apostas de quota fixa.

A regulação foi renovada pela Medida Provisória 1.182/23 e pela Portaria Normativa do Ministério da Fazenda 1.330/23 – para saber mais sobre a norma, leia artigo específico publicado no portal.

Atualmente, tramita também o Projeto de Lei 3.626/23 do Poder Executivo. O projeto, que pretende regular o tema, já foi aprovado na Câmara dos Deputados em primeira votação e recentemente pelo Senado Federal. O texto voltou à Câmara.

As apostas esportivas ou de quota fixa (ou as apostas esportivas, on-line ou não) são definidas no ordenamento como sistemas de apostas relacionadas a eventos reais de temática esportiva, nos quais, no momento da efetivação da aposta, o apostador sabe quanto poderá ganhar, caso o prognóstico da aposta se confirme.

Ao detalhar um pouco o conceito, é possível extrair os seguintes elementos:

• há um contrato de aposta firmado com promessa de uma contraprestação para o usuário, se confirmado o prognóstico;
• a aposta deve estar atrelada a um evento real de temática esportiva, o que inclui qualquer evento esportivo – como futebol, xadrez, eSports –, mas exclui situações fantasiosas ou não reais (fantasy sports, por exemplo);
• a atividade deve ser feita por um sistema (conjunto de elementos organizados) físico ou digital, normalmente sustentado pelas conhecidas plataformas de aposta que exploram o negócio (bookmakers); e
• quando a aposta é efetivada (seja antes do evento esportivo ou durante), o apostador já sabe qual será o valor que receberá se o prognóstico de sua aposta (resultados futuros do evento esportivo) for confirmado (resultado apostado é igual ao resultado real final).

Pôquer. O pôquer no Brasil, principalmente em sua modalidade on-line, tem crescido de forma exponencial, principalmente após a pandemia, com a popularização do home office.

Não há regulação específica sobre a prática do pôquer no país e os debates jurídicos sobre o assunto se referem, especialmente, à discussão se a prática é considerada gambling ou jogo de azar (pautada na sorte) ou não (pautada na habilidade).

Como conduzir as práticas de gaming, betting e eSports de forma ética, responsável e em conformidade jurídica? Esse é o assunto do quinto e último artigo desta série.

^[1] An arrangement is a simple lottery if— (a) persons are required to pay in order to participate in the arrangement, (b) in the course of the arrangement one or more prizes are allocated to one or more members of a class, and (c) the prizes are allocated by a process which relies wholly on chance. (3) An arrangement is a complex lottery if— (a) persons are required to pay in order to participate in the arrangement, (b) in the course of the arrangement one or more prizes are allocated to one or more members of a class,

(c) the prizes are allocated by a series of processes, and (d) the first of those processes relies wholly on chance.