A Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo publicou, em 31 de maio, a Resolução SPI 19/23 com o objetivo de disciplinar o procedimento e os critérios para aplicação de reequilíbrios cautelares nos contratos de concessão celebrados com o estado de São Paulo.

O reequilíbrio cautelar de contratos administrativos é um mecanismo usado para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro contratual antes da conclusão do processo administrativo, o que proporciona segurança jurídica na execução de contratos de longo prazo, como é o caso dos contratos de concessão.

No passado, o estado de São Paulo foi criticado por atrasos na condução de processos de reequilíbrio, já que os contratos de concessão ficaram desequilibrados por décadas. Muitos dos contratos de concessão de rodovias relacionados à primeira etapa do programa estadual de concessão, por exemplo, haviam sido reequilibrados em 2006 e vieram a ser novamente reequilibrados quase 15 anos depois apenas, por meio de acordos envolvendo pleitos que haviam sido reconhecidos e quantificados, mas dependiam de recomposição.

Em paralelo a esse contexto, a pandemia impôs às autoridades públicas o desafio de reequilibrar cautelarmente determinados contratos de concessão para não comprometer a continuidade da prestação dos serviços públicos.

Em meados de 2020, quando já se enfrentava o período de lockdown, os serviços de transporte de passageiros foram drasticamente impactados pelas medidas de isolamento social. Por esse motivo, a então Secretaria de Logística e Transportes aplicou o reequilíbrio cautelar a favor de concessionárias e permissionárias de transporte intermunicipal.

De forma geral e abstrata, a disciplina do reequilíbrio cautelar por meio da Resolução SPI 19/23 deverá contribuir para que os desequilíbrios econômico-financeiros não se perpetuem ao longo da execução contratual, além de proporcionar elementos para facilitar a aplicação do reequilíbrio cautelar a situações emergenciais, colaborando para a manutenção de um ambiente regulatório estável e previsível.

Com relação às hipóteses de aplicação do reequilíbrio cautelar, a Resolução SPI 19/23 previu as seguintes situações:

• caracterização do “potencial comprometimento da continuidade da prestação dos serviços ou da solvência da concessionária”, o que ocorreria nas situações de descumprimento iminente de cronogramas de investimento ou de obrigações contratuais ou ainda de risco de vencimento antecipado de financiamentos;
• proximidade do encerramento do prazo de vigência do contrato de concessão que tenha saldo regulatório;
• desequilíbrio projetado que leve a um impacto, em termos de custos adicionais ou de perda de receita, de mais de 5%.

Apesar de a teoria do equilíbrio econômico-financeiro autorizar o reequilíbrio cautelar nos casos de comprometimento da continuidade da prestação dos serviços públicos, ou mesmo do risco de insolvência da concessionária, o ordenamento jurídico não previa parâmetros objetivos para autorizar esses reequilíbrios.

Isso, inevitavelmente, dificultava a aplicação desse instituto a determinadas situações, sobretudo pelo risco de os gestores públicos poderem ser acusados de beneficiar indevidamente os parceiros privados. Com a fixação de parâmetros objetivos para aplicação dos reequilíbrios cautelares, tal risco passa a ser mitigado.

Como condição à aplicação do reequilíbrio cautelar, a Secretaria de Investimentos em Parcerias exigiu, ao menos, que o desequilíbrio já tenha sido reconhecido, muito embora tenha admitido o “reconhecimento presumido do desequilíbrio”, que consiste em uma decisão administrativa que tenha reconhecido o desequilíbrio em caso similar, tratando-se, portanto, de um precedente administrativo.

Apesar de não ser comum a aplicação de precedentes administrativos no Brasil, essa prática tende a garantir a celeridade e eficiência desejáveis à atuação administrativa, além de contribuir bastante para a gestão de situações emergenciais.

Com relação à quantificação do desequilíbrio, a Resolução SPI 19/23 autorizou que o reequilíbrio cautelar cubra até 80% do desequilíbrio estimado, o que deve atender, com segurança, aos objetivos mencionados acima.

No que diz respeito à recomposição do desequilíbrio, a Resolução SPI 19/23 fez referência a muitos dos mecanismos de recomposição que já haviam sido previstos em regulamentos anteriores, como é o caso da antecipação, postergação e cancelamento de investimentos; inclusão de investimentos adicionais; aumento, redução ou suspensão de pagamentos devidos ao poder concedente ou à respectiva agência reguladora; elevação ou redução tarifária, entre outros.

Com a edição da Resolução SPI 19/23, o Estado de São Paulo deu um importante passo para trazer estabilidade e previsibilidade à execução dos contratos de concessão, o que certamente deverá aumentar o interesse de investidores pelos ativos paulistas.