Durante vários anos e por diversas vezes, discutiu-se não apenas na esfera doutrinária, mas também na esfera administrativa da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre a natureza do conflito de interesses e a consequente vedação do direito a voto – se a proibição é absoluta (teoria formal) ou se é necessário analisar o mérito da decisão (teoria material ou substancial). Ao longo dos anos, temos visto o entendimento da CVM variar ora pelo entendimento do conflito formal, ora pelo conflito material. Até agora, vigorava o entendimento pelo conflito formal.

No dia 16 de agosto, novamente, a análise de processo administrativo avaliado pelo colegiado da CVM trouxe o tema à discussão, mas com maioria já formada, o que muda o entendimento até então vigente.

Como a última mudança de posição da CVM ocorreu em 2010, é preciso recapitular toda a discussão e o agitado histórico de decisões, mas não sem antes voltarmos ao dispositivo legal gerador das diferentes interpretações.

O artigo 115 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.) trata como abusivo e veda o voto exercido com a finalidade de causar dano à companhia ou a outros acionistas; ou aquele mediante o qual o acionista visa à obtenção de vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Na prática, diversas situações podem caracterizar o abuso no direito de voto.

Embora o voto constitua um direito do acionista, não pode ser exercido com uma finalidade diferente do interesse da sociedade, daí o exercício do voto dessa maneira ser considerado abusivo.

O abuso no direito de voto pode ser praticado tanto pelo acionista controlador como pelo acionista minoritário porque a Lei das S.A. não faz distinção ao tratar do voto abusivo, aplicando-se a norma a qualquer acionista que exerça o direito de voto, em qualquer espécie de assembleia geral.

O voto exercido com o fim de causar dano à companhia busca unicamente prejudicar os demais acionistas.

Também se considera abusivo o voto mediante o qual o acionista visa a obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte ou possa resultar prejuízo para a companhia ou para os outros acionistas. Nessa hipótese, o voto é contrário ao interesse social e ainda busca a obtenção de vantagem individual ilegítima.

Mas o referido artigo da Lei das S.A., no § 1°, também estabelece três hipóteses de deliberação em que o acionista está proibido de votar e nas quais há uma vedação absoluta, pois presume-se a existência de um conflito de interesses formal entre o acionista e a companhia:

  • a aprovação do laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social;
  • a aprovação das suas contas como administrador; e
  • a que possa beneficiá-lo de modo particular.

O artigo 115 também menciona uma hipótese de impedimento de voto quando há interesse conflitante com o da companhia, justamente o objeto da análise pelo colegiado da CVM que trazemos neste artigo e discutiremos mais adiante.

A análise, inclusive, em dado momento, vai além e menciona a situação de benefício particular como parte da mesma teoria materialista, e não como caso de conflito formal. Mas essa é uma polêmica que vale um artigo próprio.

A norma do parágrafo 1º do artigo 115 da Lei das S.A. é taxativa e não permite interpretações que ampliem a vedação, dado que o direito de voto é considerado direito essencial do acionista e é também essencial para a deliberação tomada em assembleia, em que o interesse social se manifesta. Por essa razão, a vedação ao exercício desse direito deve ser restrita aos motivos expressamente previstos na Lei das S.A.

Nas três hipóteses de que trata o parágrafo 1º, o voto do acionista é vedado, muito embora a proibição de voto não o impeça de comparecer à assembleia e discutir as matérias postas para deliberação. O impedimento é de voto, não de comparecimento e manifestação de opinião sobre as matérias da ordem do dia, até porque as ações do acionista impedido perfazem quórum necessário à instalação da assembleia, sendo diferente do quórum de deliberação.

A primeira hipótese de proibição do voto é relacionada à aprovação do laudo de avaliação de bens do acionista a serem aportados para o capital social. Há uma presunção absoluta de que o acionista, nesse caso, não tem isenção para votar, quer na escolha dos peritos, quer no laudo por eles elaborado. Nessa situação, a vedação efetivamente impede o acionista de aprovar laudo que possa supervalorizar os seus bens. Como a vedação é absoluta, é irrelevante a intenção do acionista ou o conteúdo do seu voto.

A segunda hipótese de impedimento, prevista no parágrafo 1°, refere-se à aprovação das contas, quando o acionista também é administrador da companhia. A Lei das S.A., igualmente, veda que, nessa hipótese, os administradores votem como acionistas ou procuradores (artigo 134, § 1°). A vedação aqui também é absoluta, dado que ninguém pode julgar em causa própria. Como o acionista não pode separar os dois papéis que desempenha, a Lei das S.A. o impede de votar.

A terceira hipótese de impedimento absoluto de voto é a que ocorre quando a deliberação puder beneficiar o acionista de modo particular, expressão idêntica à utilizada na lei de 1940,[1] o que mantém as dúvidas sobre o que seriam “benefícios particulares”, assim como sua distinção do “interesse conflitante”, dada a imprecisão dos conceitos. E, nessa situação, como já mencionado, a nova decisão da CVM coloca em dúvida se seria mesmo caso de impedimento absoluto, muito embora o parágrafo 4º do artigo 115 cite como anulável apenas o voto conflitante com os interesses da companhia.

O benefício particular existe em função de deliberações da assembleia geral que acarretem uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não aproveita aos demais detentores de ações de emissão da companhia.

No entanto, há (ainda) uma grande controvérsia sobre a extensão do conceito de “benefício particular”: se ele somente ficaria caracterizado em virtude de vantagens atribuídas ao acionista em sua condição de sócio da companhia ou se ele também incidiria nos casos de vantagens que não decorram da relação societária propriamente dita ou que não se relacionem diretamente com a deliberação a ser tomada.

De acordo com parte da doutrina, somente constitui benefício particular a vantagem lícita conferida a acionistas determinados em sua condição de acionistas, a qual excepcione o princípio da igualdade entre os sócios.[2] Ou seja, a caracterização de benefício particular pressupõe a concessão de uma vantagem de natureza societária a determinado acionista.[3] De acordo com esse entendimento, o que a lei pretende evitar é a quebra da relação de igualdade entre os acionistas, impedindo que um deles decida atribuir a si próprio, por meio de seu voto, uma vantagem, ainda que legítima, no âmbito das relações societárias.

Em suas manifestações mais recentes sobre a matéria, a CVM entendeu que o benefício particular também abrangeria vantagens não vinculadas à relação societária, como as decorrentes de contratos firmados entre o acionista e a companhia.[4]

Apesar da controvérsia acima exposta, podemos afirmar que o benefício particular está presente quando a deliberação puder acarretar uma vantagem exclusiva para determinado acionista, que não seja extensível aos demais acionistas da companhia.

Nas três[5] hipóteses mencionadas, o acionista não poderia votar, independentemente da sua intenção ou do mérito da deliberação. Caso manifeste o seu voto, o presidente da mesa não o computará. A deliberação da assembleia, tomada com o exercício desse voto, quando necessário para formar a maioria, será anulável. A deliberação tomada com voto proibido pode ser anulada, mesmo que não ocorra dano à companhia.[6]

Agora chegamos à questão do conflito de interesses, objeto da análise em curso e da mudança de posicionamento da CVM: como dissemos, a parte final do § 1º também se refere à vedação de voto quando o acionista tiver interesse conflitante com o da companhia, o que gerou toda a discussão doutrinária e na esfera administrativa da CVM sobre a natureza da proibição, se seria uma proibição absoluta, como ocorre nas demais hipóteses, ou se seria necessário analisar o mérito da decisão em cada caso concreto.

As situações de conflito de interesses decorrem, em regra, da existência de uma relação jurídica envolvendo, de um lado, o acionista e, de outro, a companhia. Nessas situações, configura-se conflito quando o interesse do acionista é incompatível com o interesse social, não podendo um deles ser atendido sem prejudicar o outro.

Para alguns autores, as hipóteses de conflito de interesses deveriam ser analisadas sob um critério meramente formal, segundo o qual o acionista estaria proibido de intervir em qualquer deliberação em que ele tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia, independentemente do mérito da decisão ou das circunstâncias de fato em que ela foi adotada.[7] A violação dessa proibição acarretaria a nulidade da deliberação, ainda que o voto proferido pelo acionista não tenha causado prejuízos à companhia.

Para essa corrente, o conflito formal de interesses existe em todo negócio jurídico bilateral em que o acionista e a companhia são partes contratantes. O negócio bilateral, por si só, já implica a existência de interesses diversos entre as partes. Assim, sempre haverá conflito formal, ainda que o negócio jurídico acarrete benefícios equitativos para a companhia e seu acionista.[8]

Para outros autores, porém, a lei societária regula as situações de conflito de interesses sob o enfoque substancial.[9] Dessa forma, a eventual ilegalidade da interferência do acionista nas deliberações em que ele esteja em situação de potencial conflito de interesses com a companhia constitui uma questão fática, a ser apreciada a posteriori, com base na análise do mérito da decisão, de acordo com as circunstâncias concretas de cada caso.

O conflito substancial (ou material) somente fica caracterizado quando o voto é utilizado com desvio de finalidade, para promover interesses do acionista incompatíveis com o interesse social. Nessas hipóteses, é ilícito o voto do acionista, uma vez que ele está sacrificando o interesse social em favor de seu próprio interesse.

Tratando-se de uma proibição absoluta, o conflito de interesses seria formal, verificado antes mesmo de o voto ser proferido, pela simples posição ocupada pelo acionista e a companhia em determinada relação jurídica. Por outro lado, entendendo-se ser necessário analisar o mérito da deliberação, o conflito seria de natureza substancial (ou material).[10]

Vejamos o histórico das alterações de posicionamento da CVM a respeito do tema: em processo de 2001, o entendimento foi de que haveria vedação absoluta para participação do acionista na deliberação em que estivesse em situação de interesse potencialmente conflitante com a companhia, considerando-se, portanto, que se tratava de uma hipótese de conflito formal de interesses.[11]

Com efeito, no Inquérito Administrativo TA RJ 2001/4977, a dir. rel. Norma Parente se manifestou no sentido de que o conflito seria formal, ao decidir que: “Na presente hipótese, é inquestionável, a meu ver, que o benefício do controlador decorre do próprio contrato por figurar ele nos dois lados, razão pela qual deveria abster-se de votar independentemente de o contrato ser ou não equitativo. Trata-se de negociação consigo próprio. Ao referir-se a deliberações que puderem beneficiar o acionista, a lei não pressupõe que o acionista está contratando com a companhia contra o interesse social. Por outro lado, o conflito de interesses não pressupõe que os interesses sejam opostos mas que o acionista tenha duplo interesse. O conflito de interesses, na verdade, se estabelece na medida em que o acionista não apenas tem interesse direto no negócio da companhia mas também interesse próprio no negócio que independe de sua condição de acionista por figurar na contraparte do negócio. Não precisa o conflito ser divergente ou oposto ou que haja vantagem para um e prejuízo para outro. A lei emprega a palavra conflito em sentido lato abrangendo qualquer situação em que o acionista estiver negociando com a sociedade.”

Em 2002, o colegiado da CVM entendeu de forma diferente e sua manifestação foi de que o artigo 115 da Lei das S.A. disciplina as situações de conflito de interesses a partir de uma análise substancial, em que não há vedação absoluta à participação do acionista nas deliberações da assembleia geral, devendo ser verificado se a decisão efetivamente causa prejuízos à companhia.[12]

Nesse sentido, no Inquérito Administrativo n° TA RJ 2002/1153, por meio do voto vencedor do dir. Luiz Antonio Sampaio Campos, firmou-se o entendimento de que o conflito de interesses seria substancial (material): “A linha que afinal veio a prevalecer para a hipótese de conflito de interesse, como ficará demonstrado abaixo, foi aquela para o qual o conflito de interesse deveria ser apreciado no caso concreto e específico, de forma substancial e não formal, e a meu ver é aquela que melhor defende os valores da sociedade e se integra no sistema do anonimato. Esse entendimento, conforme já tive a oportunidade de expor, é majoritário tanto no Brasil quanto fora dele, sendo mesmo raro quem sustente o contrário, notadamente no Brasil. (...) No Brasil, o assunto também não ficou esquecido. A opinião sempre foi no sentido de que o conflito de interesses seria uma questão de fato, a ser examinada caso a caso, e que o conflito precisaria resultar evidente, colidente, estridente, inconciliável.”

No mesmo sentido foi o julgamento do Processo Administrativo CVM RJ 2004/5494. Já o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRFSN, no acórdão 4706/04, entendeu que o conflito seria formal, pois, ao analisar o § 1° do art. 115 da Lei das S.A., concluiu que: “A interpretação mais adequada para a parte final do dispositivo em tela – que trata do benefício particular ou interesse conflitante deve ser a que conclui que o voto do acionista que se considerar em conflito é vedado a priori, mas apenas no caso de esse acionista votante, em seu juízo de valor, se verificar na situação de conflito. (...) A questão fulcral é que, havendo, como havia, interesse da coligada externa e indiretamente de sua controlada e ora apelante na celebração do contrato, essa deveria ter se abstido de votar, com o que teria evitado a materialização do conflito.”

Em nova mudança de posição, em 2010, o colegiado da CVM voltou a entender, em resposta a consulta formulada por companhia aberta, que o artigo 115, §1º, da Lei das S.A. trata de hipótese de conflito formal de interesses, estando o acionista proibido de votar, de forma absoluta, em qualquer deliberação em que tenha interesse potencialmente conflitante com a companhia.[13]

De fato, na decisão do Processo Administrativo CVM RJ 2009/13179, em que foi relator o diretor Alexsandro Broedel Lopes, a autarquia voltou a se manifestar no sentido de que o conflito seria formal. Nesse julgamento foi vencido o dir. Eli Loria, que entendeu que o conflito de interesses só pode ser verificado após a realização da assembleia e mediante prova do prejuízo ocasionado à companhia. Aqui, o conflito formal foi utilizado a despeito da tentativa de mitigá-lo, com a criação de comitê especial independente nos termos do disposto no Parecer 35, criado para as situações de operações de reorganização societária em que sociedades controladora e controlada estejam envolvidas, representando “uma única vontade”.

Nessa decisão, a CVM apontou ainda a possibilidade de se adotar uma alternativa menos rígida, que mitigasse o excessivo rigor dos defensores da corrente formal, de acordo com a qual as hipóteses de conflito de interesses podem ser divididas em dois grupos distintos:

  • aquelas em que o conflito seja evidente e transpareça a priori, nas quais o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; e
  • aquelas em que o conflito não seja evidente, em relação às quais a proibição do voto deverá ser justificada caso venha a ser invocada por outros acionistas.[14]

Em 2015, o colegiado reafirmou a teoria formal no caso Eletrobrás, ao decidir contrariamente ao voto da União na deliberação pela renovação das concessões de geração e transmissão de energia elétrica das controladas da Eletrobrás, muito embora essa decisão tenha sido posteriormente reformada pelo CRFSN mediante voto de qualidade da presidente do órgão.

A mesma posição, pela teoria formalista, foi confirmada em novo caso avaliado em 2020, em que o colegiado, reformando a decisão da área técnica, permitiu o voto dos acionistas da Linx S.A. na operação de incorporação STNE Part. S.A., por entender que não haveria conflito de interesses ou benefício particular na situação.

Nesse caso, dois diretores afirmaram, inclusive, que não teria havido benefício particular, porque não havia quebra da isonomia de tratamento nem relação direta com a deliberação, assim como não haveria “flagrante contraposição dos interesses dos recorrentes e o interesse social”, não configurando conflito capaz de impedir o voto dos acionistas da Linx S.A.

No processo administrativo sancionador cujo julgamento foi iniciado na sessão do colegiado em 16 de agosto de 2022 (processo 19957.003175/2020-50), o colegiado concluiu que deveria ser adotada a teoria materialista de conflito de interesses, alterando seu posicionamento, dada “a análise histórica somada aos princípios majoritário e presunção de boa-fé e fortalecimento dos meios de tutela reparatória dos direitos dos acionistas minoritários no mercado de capitais brasileiro não se coaduna com a adoção de uma análise formal no tocante ao impedimento de voto por acionistas nas hipóteses ora analisadas do parágrafo 1º do art.115 da LSA”.

Essa parecia já ser uma tendência, não apenas pela tentativa de mitigar a teoria formal (apesar de mantê-la) em 2010, mas porque também, em 2021, em um caso da Cyrela – FII Grand Plaza, “fundamentos da teoria material de conflito de interesses” já haviam sido utilizados para permitir o voto de uma cotista majoritária de um fundo de investimentos em deliberação tomada em assembleia de cotistas sobre a cisão de fundo de investimento, muito embora tendo se confirmado ainda a teoria formal, como dissemos acima.

Na realidade, não havia uma jurisprudência pacífica sobre o tema que ora se posicionava pela teoria formal, ora pela material.

Resta aguardamos se a decisão do colegiado encaminhando a alteração do posicionamento se concretizará e, caso positivo, até quando prevalecerá.

 

[1] O art. 82 do Decreto-Lei 2.627/40 assim dispunha: ”o acionista não pode votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que concorrer para a formação do capital social, nem nas que venham a beneficiá-lo de modo particular”. Já o art. 95 do mesmo diploma legal dispunha que: “responderá por perdas e danos o acionista que tendo em uma operação interesses contrários ao da sociedade, votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária“. EGBERTO LACERDA TEIXEIRA. Das Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada – atualizado de acordo com o Novo Código Civil, atualizadores Syllas Tozzini e Renato Berger. 2ª edição, São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 176, critica a sua redação, observando que: “Teria o legislador, a nosso ver, andado mais acertadamente não apadrinhando a distinção sutil e perigosa entre ‘benefício particular’ e ‘interesses contrários aos da sociedade’ porque na verdade os dois vícios podem facilmente confundir-se, modalidades que são do ‘auto-contrato’ ou ’contrato consigo mesmo’”.   

[2] ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 576/577

[3] Voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos em decisão do Colegiado da CVM no Processo Administrativo CVM TA/RJ2001/4977.

[4] Decisão do Colegiado da CVM no Processo CVM RJ 2009/13179 e no Processo CVM RJ 2009/5811.

[5] Ressalvada a menção feita no PAS 19957.003175/2020-50 como aqui referido.

[6] JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, “Conflitos de Interesse entre Sociedade Controladora e Controlada e entre Coligadas, no Exercício do Voto em Assembleias Gerais e Reuniões Sociais”, Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 51, julho-setembro, 1983, p. 29-32.

[7] MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, São Paulo: Saraiva, 2003, vol. 2, pp. 464/465; NORMA PARENTE. “O Acionista em Conflito de Interesses”. In: Direito Empresarial (Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado). Ecio Perin Junior, Daniel Kalansky e Luis Peyser (Coord.). São Paulo: Método, p. 3229 e segs.

[8] NELSON EIZIRIK. Temas de Direito Societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.72.

[9] NELSON EIZIRIK. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011, vol. I, pp. 662/663. No mesmo sentido: ERASMO VALADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA. Conflito de Interesses nas Assembléias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 89. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES. Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: RT, 1989, p. 25; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 26.

[10] Entendendo que se trata de conflito de interesses formal: MODESTO CARVALHOSA. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. v. 2 ..., p. 470; NORMA PARENTE, conforme voto manifestado no Inquérito Administrativo CVM TA RJ 2001/4977, j. em 19.12.2001, e artigo publicado em Direito Empresarial: Aspectos Atuais de Direito Empresarial Brasileiro e Comparado. São Paulo: Método, 2005, p. 329-343. Considerando que se trata de conflito substancial: LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES, “Conflito de Interesses”. In: Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 25-26; FABIO KONDER COMPARATO, “Controle Conjunto, Abuso no Exercício do Voto Acionário e Alienação Indireta de Controle Empresarial”. In: Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 91; ERASMO VALLADÃO AZEVEDO E NOVAES FRANÇA, “Conflito de Interesses: Formal ou Substancial? Nova Decisão da CVM sobre a Questão”; Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Ed. Malheiros, v. 128, outubro-dezembro, 2002, p. 259; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE. Sociedades por Ações ... v. II, p. 116 e 315; CARLOS FULGÊNCIO DA CUNHA PEIXOTO. Sociedades por Ações. v. 3, São Paulo: Saraiva, 1972, p. 81; EGBERTO LACERDA TEIXEIRA e JOSÉ ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO. Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro. v. 1, São Paulo: José Bushatsky, 1979, p. 278; PEDRO A. BATISTA MARTINS, “Responsabilidade de Acionista Controlador – Considerações Doutrinária e Jurisprudencial”, Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 27, janeiro-março, 2005, p. 58-63. Sobre esse assunto, ver, também, LUIZA RANGEL DE MORAES, “A Jurisprudência no Tocante aos Conflitos de Interesse no Exercício do Voto em Sociedades Anônimas”, Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e Arbitragem. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, v. 11, janeiro-março, 2001, p. 281-288; e JAIRO SADDI, “Conflitos de Interesse no Mercado de Capitais”. In: Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão (Coord.). Sociedade Anônima – 30 Anos da Lei 6.404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 344-346. A controvérsia foi resumida na matéria “Um Conflito de Interesses Formal Basta para Impedir o Acionista ou o Conselheiro de Votar?”, na Seção Antítese, Revista Capital Aberto. nº 89, janeiro, 2011, p. 30-31.

[11] Inquérito Administrativo CVM 2001/4977.

[12] Inquérito Administrativo CVM TA-RJ 2002/1153

[13] Decisão do Colegiado da CVM no Processo RJ2009/13179.

[14] A propósito, vale transcrever o seguinte trecho do voto do diretor Alexsandro Broedel: “59. O texto acima transpõe a ideia de que haverá, nos casos de conflitos de interesses, duas situações distintas: (i) uma em que tal conflito transpareça a priori, quando, então, o impedimento de voto deve vigorar sumariamente; (ii) outra em que esse conflito não seja tão evidente, sendo possível, obviamente, considerar-se a proibição do voto, a qual, porém, deverá ser justificada, ao ser invocada por outros acionistas.(...) 62. Compartilho integralmente com a forma de interpretação do artigo 115, parágrafo 1º, proposta por Comparato. Entendo que o conflito de interesses pode ser verificado tanto a priori, nos casos em que possa ser facilmente evidenciado, quanto a posteriori, nas situações em que não transpareça de maneira reluzente”.