Doenças que suscitam estigma social representam um tema pouco debatido, mas de extrema delicadeza e relevância. Em 2012, o TST editou a súmula nº 443 com o seguinte teor: “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
Vários elementos desse verbete sumular merecem ser analisados. O primeiro é processual e consiste na inversão do ônus da prova estabelecida pelo art. 818 da CLT, com a introdução da presunção relativa da discriminação da despedida.
Conforme se verifica em recentes julgados do c. TST, é ônus do empregador “provar, de forma robusta, que dispensou o reclamante, portador de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual” (AIRR 2438-55.2013.5.15.0016). Ocorre que tal presunção relativa repercute, em alguns casos específicos, na dificuldade do empregador de provar que não ocorreu a dispensa discriminatória. Isso porque vigora no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de despedida sem justa causa. Assim, caso o empregador exercite seu direito de dispensa sem justa causa, como ele poderia provar que não conhecia o estado de saúde do empregado? Seria uma prova impossível. Exatamente por esse motivo, algumas recentes decisões do c. TST afastam a aplicação da súmula 443 quando não há prova da gravidade da patologia e, sobretudo, quando não há prova do conhecimento da doença pela empregadora. Nesse sentido se encaminha o recente julgado de relatoria do ministro Maurício Godinho Delgado, da 3ª turma do TST, sobre uma trabalhadora portadora de melanoma (câncer de pele) que não teve sua dispensa considerada discriminatória porque (i) não restou configurada a gravidade da doença e (ii) não havia prova inequívoca nos autos sobre o conhecimento da doença pela reclamada. (AIRR 2225-36.2014.5.02.0029). O acórdão do TST foi enfático em registrar que ”a presunção de ilegalidade do ato de dispensa do empregado portador de doença grave, ressoante na jurisprudência trabalhista, não pode ser de modo algum absoluta, sob risco de se criar uma nova espécie de estabilidade empregatícia totalmente desvinculada do caráter discriminatório que sequer reprimir”. Com efeito, é impossível concluir pela existência de estigma ou preconceito quando não há sequer a ciência de elemento que pudesse ensejar tal preconceito (tal questão também já restou analisada pelo c. TST, no seguinte julgado: RR - 113900-71.2011.5.17.0132). Nesse processo, o autor era portador do vírus HIV e, ainda assim, o acórdão do TST decidiu que não houve dispensa discriminatória, pois nem empregado nem empregador tinham conhecimento da condição: “Ora, não há como se imaginar que qualquer pessoa aja com preconceito em relação a outro ser humano quando sequer conhece qualquer fator que pudesse ensejar tal atitude”. Aliás, importante pautar que o artigo 2º da Portaria do MTE nº 1.246/2010 veda a realização de exames admissionais, periódicos ou demissionais para verificação de HIV nos empregados. Assim, somente é possível que o empregador saiba da condição do empregado soropositivo nas hipóteses em que ele voluntariamente noticiar ser portador da doença. O que se extrai do texto sumular, feitas as ressalvas já expostas, é a tentativa de sopesar o direito atribuído ao empregador de rescindir sem justa causa seus empregados e a proteção aos fins sociais do contrato de trabalho. A Súmula nº 443 acaba por criar, na prática forense e com base na distribuição do ônus de prova, uma espécie de garantia no emprego não prevista em lei. Além disso, a súmula também merece ser analisada do ponto de vista do direito material: de que é discriminatória a despedida do empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito. A razão de ser dessa súmula está na proteção constitucional à dignidade da pessoa e na vedação a práticas discriminatórias. Também a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1965, veda a discriminação em matéria de emprego e profissão. De igual modo, a Recomendação nº 200 da OIT, de 2010, estabelece que “quando não existe estigmatização nem discriminação dos trabalhadores sobre a base de seu estado sorológico, real ou suposto, a respeito do HIV, eles mesmos e seus dependentes gozam de um melhor acesso aos serviços de educação, informação, tratamento, atenção e apoio em matéria de HIV no plano nacional e no local de trabalho”. A súmula nº 443 do TST utilizou o termo aberto – “doença grave que suscite estigma ou preconceito” – cuja interpretação não é taxativa, deixando a tarefa de interpretação ao julgador. Assim, entende-se que, além da AIDS, também estão abarcadas doenças como hanseníase, neoplasia maligna, esclerose múltipla, lúpus e até mesmo câncer, exatamente por causarem estigma ou preconceito social. Por não haver uma definição objetiva do que seria “doença grave que suscite estigma ou preconceito”, algumas decisões colegiadas afastam a condenação em casos de doenças cardíacas, câncer ou diabetes, entendendo que elas não suscitam estigma ou preconceito, exatamente pela impossibilidade de contágio e inexistência de sintomas visíveis.[1] Diante do exposto, conclui-se que, muito embora o tema seja de relevância social, foi tratado superficialmente pelo legislador e pelo TST na edição da Súmula nº 443. Todavia, julgados mais recentes vêm demonstrando um esforço do TST em não se fazer uma aplicação purista da súmula, mas especificando as questões de maneira pormenorizada, sobretudo em relação à doença, sua gravidade e seus efeitos.1. Ex.: (i) TST, 8ªTurma. RR-1379-81.2016.5.21.0041. Min. Rel.: Ministra Dora Maria da Costa. D.P.: 10.11.2017 e (ii) TST, 4ªTurma, RR-2551-38.2012.5.02.0070, Min. Rel.: MARIA DE ASSIS CALSING, D.P: 04.03.2016)
