Antes da Reforma Trabalhista (Lei nºº13.467/2017), vigente desde 11/11/2017, caso as empresas não concedessem o intervalo integral de uma hora para refeição e descanso, o chamado intervalo intrajornada, elas deveriam pagar uma hora extra inteira, ainda que o empregado tivesse usufruído a maior parte desse tempo. Ou seja, os empregadores que concediam apenas 15 minutos eram tratados da mesma forma que os empregadores que concediam 45 minutos de intervalo.
E mais: além de ter que arcar com o pagamento integral, o valor das horas de intervalo ainda tinha natureza remuneratória, repercutindo em todas as demais verbas contratuais.
Com a Reforma Trabalhista, ficou estabelecido expressamente na CLT que apenas o período do intervalo suprimido deverá ser pago pelo empregador, a título indenizatório, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71, § 4 ).[1]
Dessa forma, a partir de 11/11/2017, para as situações em que não houver concessão de pausa para repouso na integralidade, o empregador deverá pagar apenas o período remanescente.
Além dessa discussão sobre o tratamento desproporcional dado às concessões parciais de intervalo, resolvida pela nova redação do§ 4o do artigo 71 da CLT, existem outras questões a respeito do intervalo intrajornada que merecem atenção. Por exemplo: são admissíveis as oscilações nos registros de horários de saída e retorno do intervalo? Em caso positivo, qual o limite de tolerância?
É inevitável ocorrerem oscilações tanto nos horários de início e término da jornada quanto nos horários de saída e retorno do intervalo. Independentemente da organização ou do tamanho da empresa, as variações ocorrerão, pois as marcações resultam de um ato humano.
Quanto às oscilações referentes ao início e término da jornada, a CLT expressamente prevê que as variações de até cinco minutos não serão consideradas para efeitos de jornada de trabalho, observado o limite de dez minutos diários (art. 58, § 2º, da CLT).[2] Contudo, para as pausas intervalares, a lei é omissa e verifica-se que não há um entendimento pacificado nas decisões judiciais.
Há o entendimento de que a variação de até dez minutos na pausa intervalar é tolerável, por aplicação analógica do artigo 58, § 2º, da CLT. Ou seja, a variação de até cinco minutos na saída para almoço e de até cinco minutos no retorno não deve surtir efeitos para fins de cômputo do intervalo de uma hora.
Por outro lado, também há o entendimento de que não é possível aplicar o referido artigo por analogia aos casos de intervalo intrajornada, já que uma variação de dez minutos em um intervalo de uma hora não é proporcional a uma variação de dez minutos em uma jornada de oito horas.
Para tentar solucionar essa discussão, no dia 25 de março de 2019, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu fixar a seguinte tese jurídica:
"A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência".
Dessa forma, de acordo com o TST, as empresas poderão ser condenadas a pagar o tempo integral do intervalo intrajornada suprimido, caso não observem a tolerância de até cinco minutos de início e término do intervalo.
Com a fixação dessa tese, surgem algumas questões.
- As tolerâncias de início e término da jornada podem ser compensadas com as tolerâncias de intervalo intrajornada? Por exemplo: os cinco minutos a menos que o empregado não usufruiu de pausa serão entendidos pelo sistema de marcação de ponto como cinco minutos trabalhados? E se nesse dia que o empregado fez cinco minutos a menos de intervalo, ele tivesse entrado cinco minutos mais cedo? Ele poderia então sair dez minutos antes do seu horário regular?
- A Reforma Trabalhista permitiu negociar o intervalo de 30 minutos. Seria possível negociar essa tolerância também? Fazendo uma regra de três e partindo do mesmo raciocínio aplicado pelo TST para considerar a tolerância de cinco minutos para o intervalo de um hora, seria aplicável então a tolerância de 2,5 minutos para o intervalo de 30 minutos?
Com relação ao primeiro questionamento, entendemos defensável que a jornada de trabalho e a pausa para descanso merecem duas análises separadas. Apesar de, em ambos os casos, a tolerância ser permitida em razão da impossibilidade humana de se marcar horários exatamente iguais em todos os dias de trabalho, uma tolerância não pode ser compensada com a outra, sob pena de desvirtuar sua finalidade.
Nesse contexto, no exemplo mencionado na primeira pergunta, o empregado não teria direito a receber qualquer valor pelo intervalo intrajornada e poderia ir embora (a) no horário regular de saída; (b) cinco minutos antes (pois havia iniciado a jornada cinco minutos antes); ou (c) até cinco minutos depois (observado o limite de dez minutos diários, conforme admitido pela legislação). Caso se permita compensar o intervalo intrajornada, os empregados poderiam propositalmente usufruir cinco minutos a menos de intervalo todos os dias, para sair cinco minutos antes, o que não corresponde à finalidade da tese jurídica fixada pelo TST.
No tocante à segunda questão, considerando que não existe previsão legal de tolerância para intervalo intrajornada, entendemos que, nos acordos coletivos de redução de jornada, as empresas e os sindicatos deverão negociar uma cláusula estipulando o limite de oscilação do registro da pausa, com o intuito de minimizar os riscos relacionados ao tema.
No entanto, considerando que o patamar mínimo de intervalo intrajornada permitido em lei é de 30 minutos, aplicável para os empregados submetidos à jornada de trabalho superior a seis horas, entendemos que o empregado deverá efetivamente usufruir 30 minutos. Ou seja, eventual variação de cinco minutos a menor seria prejudicial aos empregados. Isso porque, seguindo a linha de raciocínio do TST, uma variação a menor de cinco minutos em um intervalo de 30 minutos é desproporcional.
Assim, cabe às empresas avaliar suas especificidades e decidir sobre os limites viáveis, tendo como parâmetro a tese já fixada pelo TST, para garantir que seus empregados usufruam dos 30 minutos mínimos. Recomendamos ainda que as empresas fiscalizem as variações nos cartões de ponto dos empregados, sob pena de pagamento do período superior aos cinco minutos de forma indenizatória.
Por fim, tendo em vista a fixação da tese pelo TST, no caso das empresas que se utilizam do banco de horas ou de flexibilização de jornada, é importante verificar se esses limites também estão sendo observados pelo sistema de marcação dos horários, ou seja, verificar se o sistema está adaptado para fazer o cálculo de horas a serem compensadas, considerando o limite de até dez minutos diários na jornada e de cinco minutos para a pausa intervalar.
[1] Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
[2] Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
