O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu por maioria de votos (7 a 4)^[1] a licitude da terceirização da atividade-fim das empresas.

A decisão do STF foi proferida com reconhecida repercussão geral na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e no Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, ações nas quais se discutia a legalidade da terceirização e a constitucionalidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que vedava a terceirização da atividade-fim.

Essas ações foram propostas antes da Lei de Terceirização (sancionada juntamente com a Reforma Trabalhista, a Lei nº 13.467/2017), que entrou em vigor em 11 de novembro do ano passado.

A Reforma reforçou a permissão de terceirização da atividade-fim das empresas ao incluir na Lei de Terceirização o artigo 2º: “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com sua execução”.

Dessa forma, a grande questão discutida no STF diz respeito à legalidade das terceirizações realizadas antes da entrada em vigor da Reforma Trabalhista, quando se aplicava apenas e tão somente os ditames da Súmula 331 do TST.

Ao analisar o caso, a maioria dos ministros do STF defendeu que a perpetuação da ilegalidade da terceirização da atividade-fim, conforme consignado na Súmula 331 do TST, violaria os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência. Os ministros também levaram em consideração a violação ao princípio constitucional da segurança jurídica, pois inexistia qualquer lei que regulasse a questão.

Nesse sentido, restou fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante”.

Por ora, ainda não foi publicado o acórdão dessa decisão, e o STF ainda não se manifestou formalmente sobre a modulação dos seus efeitos. Contudo, por ter repercussão geral, a decisão tem efeito vinculante e se aplica imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho. Estima-se que a decisão “destravará” quase 4 mil recursos parados que versam sobre esse tema e que esperavam o julgamento no STF.

A questão agora é saber se haverá ou não modulação de efeitos dessa decisão. A modulação de efeitos de decisões proferidas pelo STF é mais comumente discutida em questões fiscais, nas quais se aponta a existência de conflito entre a Lei nº 9.868/99, que dispõe sobre o processo e o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, e o Código de Processo Civil de 2015 (CPC).

Enquanto o artigo 27 da Lei nº 9.868/99 exige quórum qualificado^[2] (maioria de 2/3 dos membros), o CPC nada dispõe a esse respeito. Alguns juristas sustentam que o silêncio do CPC neste particular não deve ser entendido como uma concordância com a Lei nº 9.868/99, mas sim como um sinal de superação da lei anterior e que, agora, o quórum qualificado é desnecessário nessa questão.

A verdade é que, embora o Supremo Tribunal já tenha debatido o tema diversas vezes, até o momento inexiste uma decisão clara e objetiva sobre o quórum necessário para a modulação de efeitos de uma decisão que versa sobre constitucionalidade de lei ou atos normativos.

Um indicador é que os ministros Roberto Barroso, Celso de Mello e Gilmar Mendes defenderam no passado que o quórum necessário para esses casos seria a maioria absoluta, mas o debate perdeu o objeto após sete votos contra a modulação.^[3] Os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux também já defenderam o quórum de maioria absoluta.^[4] Naquela oportunidade, porém, a questão não foi decidida pois o pedido de modulação foi feito com base na Lei nº 9.868/99, o que impediria o seu afastamento.

Enquanto se aguarda a publicação do acórdão e a análise da modulação de efeitos, a recomendação é que as empresas se movimentem para rever seu passado e possíveis impactos da decisão do STF em seu dia a dia. As empresas devem verificar se existem decisões de reconhecimento de vínculo de emprego baseadas somente na argumentação de realização de atividade-fim que possam ser revertidas em instâncias superiores, por exemplo.

Outro impacto positivo diz respeito à possibilidade de rediscussão de Termos de Ajuste de Conduta (TAC) firmados no Ministério Público do Trabalho que preveem a impossibilidade de terceirização de atividade-fim.

Portanto, mesmo que a decisão seja aplicável apenas e tão somente aos processos que ainda não tiveram o trânsito em julgado, isso não significa que as empresas estejam impedidas de fazer uso dela. Enquanto se aguarda a modulação de efeitos da decisão, a recomendação é que as empresas façam uma análise crítica de seu passivo trabalhista em busca de oportunidades.

[2] “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

[3] Julgamento RE 723.651, em que se discutia a incidência de IPI na importação de veículos para uso próprio.

[4] Julgamento dos embargos de declaração no RE 377.457, que tratou da isenção de Cofins.