Um dos maiores desafios trabalhistas enfrentados atualmente pelo empresariado nacional consiste no cumprimento das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.
De acordo com a legislação brasileira, para cumprir sua cota mínima, as empresas são obrigadas a empregar o número equivalente a:
- no mínimo 5% (e, no máximo, 15%) de aprendizes, percentual calculado sobre o número total de empregados em cada estabelecimento, desde que suas funções demandem formação profissional; e
- de 2 a 5% de empregados reabilitados ou com deficiência, cálculo feito sobre o número total de empregados da empresa em âmbito nacional.
A finalidade do legislador ao atribuir tais obrigações foi fazer cumprir a função social das empresas e propiciar meios efetivos à devida integração, inclusão e formação profissional de jovens e pessoas com deficiência. Porém, as repercussões coletivas do descumprimento dessas obrigações costumam ser bastante gravosas para as empresas.
Isso porque, além da possibilidade de autuação e aplicação de altas multas pelo Ministério do Trabalho, as empresas que não atendem aos percentuais mínimos de contratação ficam sujeitas também à intervenção do Ministério Público do Trabalho (MPT).
A intervenção dessa entidade, por sua vez, costuma resultar no ajuizamento de ação civil pública ou na assinatura de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs), nos quais as empresas, sob pena de aplicação de multas adicionais, se comprometem a cumprir as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência.
Esse cenário é ainda mais delicado para as empresas que, em razão de sua atividade econômica, não dispõem de posições ou setores em sua estrutura que comportem a absorção do número mínimo de aprendizes ou deficientes, conforme exigido pela legislação. Isso porque, embora algumas posições exijam habilidades, competências ou formações específicas – muitas vezes incompatíveis com a aprendizagem e/ou limitações físicas e intelectuais – elas ainda serão consideradas para fins de cumprimento da cota.
Nesse contexto, a intervenção do Ministério do Trabalho e do MPT tem sido recorrente nos últimos anos, haja vista as reais dificuldades enfrentadas pelas empresas no atingimento dos percentuais mínimos de contratação, seja pelas peculiaridades de sua atividade econômica, seja pela falta de profissionais capacitados ou interessados em ocupar tais posições.
Diante desse cenário, algumas categorias profissionais e econômicas têm incluído, em suas normas coletivas, cláusulas específicas para endereçar as particularidades de sua atividade econômica, flexibilizando as regras para cumprimento das cotas legais.
Essa flexibilização, em geral, se dá mediante o reconhecimento da incompatibilidade de determinada posição com o seu preenchimento por empregados sem a devida formação ou habilidade específica, ou plena aptidão física ou intelectual para exercê-la.
Uma vez reconhecida a incompatibilidade, tais posições são excluídas da base de cálculo para apuração da cota legal, reduzindo, assim, o número mínimo de vagas que deverão ser destinadas a aprendizes ou pessoas com deficiência.
A validade jurídica desse ajuste no âmbito coletivo foi objeto de diversos questionamentos no Poder Judiciário, que, por sua vez, reagiu com a adoção de posicionamentos contraditórios, ora reconhecendo a legalidade, ora afastando-a.
Porém, pouco antes da promulgação da Lei Federal nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), esse tema foi objeto de meticulosa análise pela Seção Especializada de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Na oportunidade, a seção declarou a validade de cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) firmada entre os sindicatos de empresas e de trabalhadores de vigilância privada do Tocantins, que restringiu a base de cálculo de empregados deficientes a apenas os trabalhadores das áreas administrativas, excluindo, portanto, os vigilantes:
“RECURSO ORDINÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – CLÁUSULA 16 – CONTRATAÇÃO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA HABILITADO OU REABILITADO – SERVIÇO DE VIGILÂNCIA.
É válida cláusula convencional que altera a base de cálculo da reserva legal de vagas de pessoas com deficiência (art. 93 da Lei nº 8.213/1991) para cargos compatíveis com suas habilidades, em atenção à realidade do setor. Valorização do instrumento autônomo, nos termos do art. 7º, XXVI, da Constituição da República. Recurso Ordinário conhecido e desprovido.”
(Processo nº 76-64.2016.5.10.0000, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/03/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: 11/04/2017).
Em suma, a decisão proferida pelo TST foi pautada em dois principais fundamentos:
- A incompatibilidade entre a contratação de pessoas com deficiência e as particularidades da categoria dos vigilantes, a qual exige: (i) curso de formação profissional, que inclui defesa pessoal, armamento, tiro, entre outras; e (ii) aprovação em exames que atestam a saúde física e capacidade mental e psicotécnica;
- A prevalência de negociações coletivas sobre as regras gerais de trabalho, uma vez que aquelas conseguem refletir de forma mais precisa e adequada as particularidades de cada categoria profissional.
Porém, poucos meses após essa decisão, o tema ganhou novamente destaque com o início da vigência da Reforma Trabalhista, que reconheceu a prevalência do negociado sobre o legislado, ressalvados os temas protegidos em nível constitucional.
Embora se pudesse entender que negociações coletivas sobre este tema estariam fortalecidas em razão da Reforma Trabalhista, a discussão voltou aos holofotes. Também com base na nova lei, o MPT passou a argumentar que as cotas de aprendizes e pessoas com deficiência não poderiam ser objeto de ajuste em normas coletivas.
Ao contrário do que se poderia imaginar, a expectativa é que essa controvérsia não demore tanto a ser apreciada. Isso porque o tema já está no TST para análise, uma vez que, no dia 29 de agosto de 2018, o MPT ingressou com ação anulatória de cláusula normativa, distribuída sob o nº 1000639-49.2018.5.00.0000.
O processo tem como objeto a anulação das cláusulas da CCT firmada entre o Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias (SNEA) e o Sindicato Nacional dos Aeronautas (SNA) que excluem os aeronautas da base de cálculo das cotas mínimas de contratação de aprendizes e de pessoas com deficiência ou reabilitadas.
Segundo o MPT, a legislação sobre a matéria reúne normas de ordem pública, as quais não podem ser objeto de negociação coletiva com vistas à redução de direitos, inclusive por estarem resguardados pelas ressalvas do artigo 611-B da CLT, incisos XXII, XXIII e XIV.[1]
Por outro lado, os sindicatos defendem sua posição sob os mesmos argumentos que foram aceitos pelo TST no passado, de modo que o tribunal terá nova oportunidade para analisar a prevalência da norma coletiva sobre a legislação, bem como a incompatibilidade de determinados cargos com as cotas legais.
Em uma análise superficial da controvérsia, a relatora da ação, ministra Katia Magalhaes Arruda, ponderou que as cláusulas impugnadas aparentemente violavam normas estatais cogentes, cuja flexibilização pela via da negociação coletiva seria inviável.
Porém, antes de analisar o pedido liminar formulado pelo MPT, as partes foram convocadas para uma audiência de justificação prévia com a finalidade de esclarecer as controvérsias apresentadas na demanda.
A audiência foi realizada no dia 30 de outubro de 2018, oportunidade na qual a ministra relatora ressaltou que a jurisprudência do TST supostamente seria no sentido de incluir na base de cálculo também os empregados lotados em posições que exigem formação técnica e aptidão física e intelectual.
Ainda, ressaltou que outras categorias profissionais com problemas similares, a exemplo dos vigilantes, empregaram meios alternativos de cumprimento da cota, como a celebração de parcerias com casas de acolhimento, órgãos públicos e instituições de ensino profissionalizante.
Nesse cenário, a ministra propôs que os sindicatos se reúnam com os empregados e as empresas por eles representados para estudar a possibilidade de excluir as cláusulas em questão da próxima CCT, de modo que as partes concordaram em realizar uma nova audiência no próximo dia 21 de novembro.
A previsão é de que o TST terá uma nova oportunidade para analisar a controvérsia envolvendo a validade de cláusulas normativas que flexibilizam a forma de cumprimento das cotas, em especial à luz das alterações promovidas pela Reforma Trabalhista.
Para tanto, deverá enfrentar temas sensíveis para ambos os lados, como a função social das empresas, a prevalência do negociado sobre o legislado, a incompatibilidade de certas atividades com a contratação de aprendizes e deficientes e a possibilidade de cumprimento de tais obrigações por vias alternativas.
Porém, independentemente da posição a ser adotada pelo TST, a nova decisão deve irradiar para todas as demais categorias profissionais que enfrentam igual dificuldade, balizando os limites das negociações coletivas a serem iniciadas nos próximos anos.
[1] Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:
XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
