Na transferência de imóveis nos quais os compradores têm projetos para desenvolver construções futuras, como é o caso de terrenos alienados para a construção de edifícios, é comum que as prefeituras calculem o valor do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) considerando como base de cálculo o valor correspondente tanto ao terreno quanto às construções ainda não desenvolvidas. Há discussões jurisprudenciais referentes a essas cobranças em municípios do Estado de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Rio Grande do Sul.

No entanto, o Judiciário vem adotando o posicionamento de que a base de cálculo do ITBI nesses casos seria o valor venal da fração ideal do terreno, sem considerar as futuras construções. O entendimento é que o ITBI somente deve incidir sobre aquilo que foi efetivamente adquirido quando da alienação, não podendo ser incluídas benfeitorias inexistentes no momento da transmissão, que é o fato gerador do tributo.

Esse entendimento está em consonância com a legislação federal acerca do ITBI - art. 156, II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional. Esses dispositivos estabelecem que a definição do valor do ITBI deve ocorrer com base no valor venal do bem efetivamente transferido, conforme apurado na data de ocorrência do fato gerador.

O Judiciário se ampara também, em suas decisões, nas Súmulas 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal (STF), cujos enunciados estabelecem que o ITBI só pode ser cobrado sobre as construções existentes ao tempo da alienação do terreno. Sendo assim, a base de cálculo não compreende o valor do que for construído após o negócio de compra e venda.

Súmula 470

O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.

Súmula 110

O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno.

Para tentar prevenir discussões com os fiscos municipais, é recomendável que conste expressamente na escritura de compra e venda ou permuta de imóveis, a informação de que futura construção, se e quando ocorrer, será efetuada pelo comprador às suas próprias custas. No caso de construção realizada entre a assinatura da promessa de venda e compra e a escritura definitiva, a recomendação é que as partes deixem absolutamente claro que a posse do imóvel já estava em poder do comprador desde a celebração do contrato inicial e que a construção foi realizada pelo compromissário comprador.

Dessa forma, em face dos reiterados precedentes, inclusive do STJ,1 é possível questionar judicialmente o valor do ITBI cuja base de cálculo considera o valor de construções futuras a serem realizadas pelo adquirente, para que o cálculo do imposto ocorra com base apenas no valor venal da fração ideal do terreno. O objetivo é evitar o pagamento de quantia maior do que a devida já que, na data de ocorrência do fato gerador do tributo, apenas a fração ideal do terreno é objeto de transmissão.

1.Processual civil e tributário. Agravo regimental em recurso especial. Ofensa ao art. 535 do CPC. Fundamentação deficiente.

Súmula 284/STF. ITBI. Base de cálculo. Terreno não edificado, com posterior construção. Violação dos arts. 1.227 do CC/2002 e 38 do CTN. Inocorrência. Ausência de comando normativo suficiente para infirmar o fundamento do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 284/STF. Definição do aspecto temporal do fato gerador. Falta de prequestionamento. Súmula 211/STJ.

(...)

  1. Ademais, ainda que superados todos os óbices, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que o Imposto de Transmissão Inter Vivos (ITBI) não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido construído ao tempo da alienação do terreno, nos termos das Súmulas 110 e 470 do STF.
  2. No caso dos autos, é incontroversa a situação fática, consistente na realização de permuta entre um imóvel não edificado, por quatro salas, posteriormente construídas pelo adquirente do terreno, pretendendo a Municipalidade que o valor do ITBI seja calculado considerando o valor do imóvel com as edificações realizadas após a realização do negócio jurídico.

VII. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no REsp 1244921/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/09/2014, DJe 30/09/2014)