O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969, discute se há ou não incidência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) sobre a cessão de direitos de compra e venda de imóvel e, caso haja, qual seria o momento de sua cobrança. A volta do tema a debate demonstra que os entendimentos até então consolidados ainda não foram definitivamente pacificados.
A discussão teve início em 2018, quando, diante da cessão de direitos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, a Prefeitura de São Paulo arguiu a necessidade de recolhimento do ITBI como condição para lavratura de escritura para os cessionários de direitos. Os cessionários impetraram mandado de segurança, que foi julgado procedente com base na premissa de que “a simples cessão de direitos, levada a efeito por escritura de venda e compra, sem o necessário registro, não constitui fato gerador do ITBI”.[1]
A prefeitura apelou, mas a decisão de primeira instância foi mantida. Foi, então, interposto recurso extraordinário, julgado em 11 de fevereiro de 2021. No julgamento, o ministro Luiz Fux propôs a seguinte tese para fins de repercussão geral: “O fato gerador do imposto sobre transmissão intervivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”
Em um primeiro momento, portanto, ao julgar a questão, o STF reafirmou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se efetiva com o registro do título em cartório. O município de São Paulo, no entanto, recorreu novamente por meio de embargos de declaração, alegando que o caso se refere à cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda de imóvel, enquanto a jurisprudência já firmada trata da transmissão da propriedade imobiliária.
O município se apoia no argumento de que a cessão de direitos na aquisição de imóveis é hipótese de incidência do ITBI expressamente prevista no artigo 156, II, da Constituição Federal, enquanto a jurisprudência pacificada refere-se apenas à transmissão da propriedade, e não aos direitos a ela relacionados.
De fato, a Constituição preconiza que a cessão de direitos relativos às transmissões de imóveis se configura como fato gerador do tributo. O município, assim, defende que o registro do título é irrelevante para a incidência do ITBI sobre as cessões de direitos na aquisição de imóveis.
O ministro relator Luiz Fux votou pela rejeição dos embargos, esclarecendo que o STF, em decisão anterior, analisou a controvérsia jurídica levantada pela aplicação da jurisprudência dominante na Suprema Corte. Segundo o ministro, o fato gerador do ITBI “somente se aperfeiçoa com a efetiva transferência do bem imóvel, que se dá mediante o registro”. Outros três ministros acompanharam o voto do ministro relator.
O ministro Dias Toffoli, entretanto, destacou que, na verdade, os precedentes mencionados anteriormente pelo STF, que consolidaram a jurisprudência dominante na Corte, estão relacionados à transmissão intervivos de bens imóveis ou direitos reais, enquanto o caso em discussão se refere apenas à cessão de direitos relativos ao compromisso de compra e venda do bem imóvel.
O ministro observou ainda que a Constituição Federal prevê, no inciso II do artigo 156, a cobrança do ITBI na cessão de direitos relacionados à transmissão de bens imóveis. Defendeu, portanto, que a tese fixada não abrange a hipótese discutida nos autos.
Outros seis ministros seguiram o voto do ministro Dias Toffoli, e o STF, por maioria, acolheu os embargos de declaração para reconhecer a existência de matéria constitucional e, portanto, de sua repercussão geral, sem, porém, reafirmar jurisprudência.
Atualmente o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.294.969 está com o ministro relator André Mendonça e pendente de julgamento do mérito.
Embora até o momento as decisões sobre o ITBI pendessem para que a incidência ocorresse somente no momento de registro do título, verifica-se que o STF tem se posicionado para que o tema seja rediscutido e definitivamente julgado.
Há chances, portanto, que novos entendimentos sobre o tema se consolidem nos tribunais e que, consequentemente, haja impactos financeiros relevantes nas operações imobiliárias, ainda que se refiram apenas à transmissão de direitos, e não de propriedade.
[1] TJSP. 13ª Vara da Fazenda Pública. Mandado de segurança cível – Extinção do crédito tributário, Autos 1008285-73.2018.8.26.0053. Data de julgamento: 27 de julho de 2019. Data de publicação: 31 de julho de 2019.
