As cláusulas de declarações e garantias previstas nos contratos de operações societárias têm origem no direito norte-americano (“representations and warranties”) e decorrem do dever de informar (“duty to disclose”), pelo qual as partes de um negócio jurídico, em especial o vendedor, devem informar a sua contraparte, com clareza, as condições do ativo ou negócio objeto da transação.
No direito brasileiro esse mesmo dever de informar é consequência do princípio da boa-fé objetiva entre contratantes, que norteia as relações contratuais.
As cláusulas de declarações e garantias expressam as circunstâncias e o contexto formado pela realidade fática e jurídica na qual a transação está inserida. Por meio das declarações e garantias são revelados fatos, informações e/ou documentos relevantes e pertinentes à transação. Também é atestada a veracidade do conteúdo.
Essas cláusulas permitem equilibrar a assimetria de informações entre as partes do contrato, permitindo uma melhor avaliação dos riscos e precificação do ativo em determinada operação.
Ainda em relação à origem do instituto das declarações e garantias, existe uma diferença entre os conceitos específicos de “declarações” e “garantias” no âmbito do sistema jurídico da common-law.
As declarações são afirmações que dizem respeito às circunstâncias ocorridas no passado ou no momento da instrumentalização do respectivo contrato, funcionando como premissas balizadoras para a formação do negócio.
Já as garantias servem como assertivas de uma parte à outra sobre a existência de fatos a respeito dos quais não cabe discussão de sua subjetividade. Elas têm como função, portanto, retirar da parte destinatária o ônus de determinar o fato por si própria e equivalem a uma promessa de indenizar essa parte caso o fato garantido se comprove falso.
No Brasil, ao se incorporar os conceitos de declarações e garantias, não se fez uma diferenciação rigorosa. Na prática, durante a elaboração dos contratos de operações societárias, é comum que não haja uma distinção entre o que é uma declaração e o que é uma garantia, inclusive para fins da obrigação de indenizar resultante de eventuais violações ao disposto nessas cláusulas.
Um aspecto importante a ser considerado quando se elaboram cláusulas de declaração e garantia é a inclusão de qualificadores. Trata-se de critérios adicionados ao texto das declarações e garantias que possibilitam a limitação da responsabilidade em relação a determinada afirmação. Entre esses critérios, destacam-se os qualificadores de:
- conhecimento, para afastar a responsabilidade por fatos que não sejam de conhecimento da parte declarante; e
- materialidade, cujo objetivo é limitar o conteúdo das informações prestadas a questões que possam afetar materialmente o negócio ou representar um desvio material ao que foi declarado pela parte.
Considerando que esses conceitos são naturalmente subjetivos, é interessante remover ao máximo a subjetividade dos qualificadores por meio da criação de parâmetros objetivos para definição dos critérios de materialidade e conhecimento no âmbito do contrato.
Também é importante observar como as cláusulas de declarações e garantias se relacionam com as demais cláusulas constantes dos contratos de operações societárias, entre as quais destacam-se as cláusulas de condições precedentes e de indenização.
A cláusula de condições precedentes estabelece os atos e elementos que deverão ser satisfeitos a partir da data de assinatura do contrato para que determinada parte seja obrigada a concluir a transação.
É comum encontrar entre as condições precedentes a manutenção da validade das declarações e garantias apresentadas na data de assinatura do contrato, no momento em que ocorrer o fechamento da operação. Também é usual que critérios de materialidade sejam adotados nessa ratificação das declarações e garantias para viabilizar sua aceitação pela parte vendedora.
Com relação à cláusula de indenização, se após o fechamento da operação os fatos e informações declarados pelas partes não se verificarem na prática ou se houver imprecisão dos dados fornecidos, a parte responsável pela quebra de suas declarações e garantias deverá indenizar a contraparte por eventuais perdas sofridas devido a essas quebras.
A opção pelo modelo de indenização tem impacto direto no cuidado que as partes deverão ter ao elaborar as cláusulas de declarações e garantias.
A mecânica de indenização que prevê a indenização apenas por descumprimento de obrigações contratuais e quebra de representações e garantias requer uma atenção muito maior do comprador em relação à amplitude e detalhamento das declarações e garantias.
Por outro lado, a mecânica de indenização baseada no conceito “my watch, your watch” permite ao comprador um grau menor de preocupação em relação às declarações e garantias, já que confere a ele proteção sobre todo o passado do ativo em questão.
Apesar de terem origem no direito estrangeiro, as cláusulas de declarações e garantias desempenham papel vital no processo de elaboração dos contratos de operações societárias no Brasil e encontram amparo no ordenamento jurídico brasileiro.
É fundamental, portanto, identificar, em cada transação, as declarações e garantias relevantes a serem prestadas pela contraparte, fazendo adaptações conforme o caso, para dar proteção adicional contra eventuais contingências que surjam após a conclusão da transação.
