A nova Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários 2018/2020 (CCT) trouxe importante alteração ao incluir o parágrafo primeiro na cláusula 11,[1] que dispõe sobre a compensação entre o valor da 7ª e 8ª horas deferidas como horas extras e a gratificação de função, no caso de descaracterização do cargo de confiança bancária em reclamação trabalhista. 

A jornada de trabalho do bancário comum é de seis horas diárias, enquanto a jornada de trabalho do bancário com cargo de confiança é de oito horas diárias, remunerada mediante pagamento de gratificação de função, nos termos do §2º do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).[2]

Existem decisões dos tribunais trabalhistas, no entanto, que afastam o cargo de confiança de bancários cuja fidúcia diferenciada não é comprovada pelos bancos empregadores. Nesses casos, o pedido de pagamento de horas extras além da sexta diária é deferido como se fosse para um bancário comum, sem permitir a compensação da gratificação de função já paga ao longo do contrato de trabalho no exercício da jornada de oito horas.

A possibilidade de compensação entre essas verbas já foi historicamente objeto de diversos requerimentos dos bancos empregadores, tendo em vista que a finalidade inicial do pagamento da gratificação de função aos bancários com jornada de oito horas era justamente remunerar as duas horas extras excedentes de seis, conforme inclusive estabelecido pela Súmula nº 102, item II,[3] do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Note-se que a redação da súmula mencionada apenas repetiu o que já havia sido determinado em 1982 pela antiga Súmula nº 166 do TST, cancelada após sua incorporação à Súmula nº 102, diante da revisão feita pela Resolução nº 129/2005. Além disso, a Orientação Jurisprudencial transitória nº 70 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1)[4] do TST (OJ transitória nº 70), editada em 2010, também determina a possibilidade de compensação entre a gratificação de função e as horas extras.

Ao longo do tempo, os tribunais trabalhistas passaram a adotar o entendimento de que o enquadramento dos empregados em cargo de confiança bancária visava, muitas vezes, desvirtuar a jornada especial de trabalho dos bancários. Assim, em contradição aos entendimentos manifestados anteriormente pelo TST (e até posteriormente, se considerarmos a OJ transitória nº 70), foi editada a Súmula nº 109 do TST,[5] estabelecendo que o bancário não enquadrado no §2º do art. 224 da CLT por decisão judicial, mas que receba gratificação de função, não poderá ter o salário relativo às horas extras compensado com o valor daquela vantagem.

Ou seja, a rigor, a nova redação da CCT teria contrariado a atual jurisprudência do TST sobre o assunto, o que gerou grande repercussão entre as partes atingidas pela negociação.

A princípio, pode-se defender a possibilidade de negociação em instrumentos coletivos de questões relativas à jornada de trabalho dos empregados desde a publicação da Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, que incluiu o artigo 611-A[6] na CLT e determinou no inciso I que a convenção coletiva de trabalho tem prevalência sobre a lei quando dispuser sobre jornada de trabalho, observados os limites constitucionais.

Nesse cenário, a declaração de validade da nova cláusula pelos tribunais trabalhistas parecia superada, especialmente se analisada em conjunto com o previsto pelo artigo 611-A, inciso I, da CLT e o artigo 8º, §3º,[7] da CLT, o qual determina que, no exame da convenção coletiva de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará, exclusivamente, a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no artigo 104, do Código Civil,[8] e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

No primeiro artigo publicado no Portal Inteligência Jurídica sobre o assunto[9], em março de 2019, destacamos que ainda não era possível avaliar as impressões manifestadas pela Justiça do Trabalho sobre o tema, diante do escasso material então existente. Entretanto, passados aproximadamente seis meses do início da vigência da nova CCT, já existem diversos posicionamentos divergentes quanto à validade da nova cláusula.

Parte das sentenças proferidas, a exemplo daquelas publicadas nos autos dos processos nº 0000169-61.2019.5.19.0003 (3ª Vara do Trabalho de Maceió/AL), nº 1000153-07.2019.5.02.0701 (1ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Sul) e nº 1000354-70.2019.5.02.0063 (63ª Vara do Trabalho de São Paulo – Barra Funda), defende a validade da nova cláusula, limitada ao período de vigência da CCT, sob o fundamento de que ela é constitucional – ante o disposto no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal[10] e artigo 611-A da CLT – e de que a análise de eventual nulidade da cláusula somente poderia ser feita pela Justiça do Trabalho se os sindicatos subscritores participassem da ação trabalhista como litisconsortes necessários, nos termos do artigo 611-A, § 5º, da CLT.[11]

Por sua vez, outras sentenças proferidas, como as publicadas nos autos dos processos nº 1001613-43.2018.5.02.0061 (61ª Vara do Trabalho de São Paulo – Barra Funda), nº 1000242-15.2019.5.02.0706 (6ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Sul) e nº 1000116-74.2019.5.02.0605 (5ª Vara do Trabalho de São Paulo – Zona Leste), defendem a invalidade da nova cláusula. Um dos fundamentos é que ela configuraria intervenção na atividade jurisdicional, privativa do Poder Judiciário e, portanto, não se trataria de prevalência do negociado sobre o legislado. Outra alegação seria a de que os empregados admitidos antes do início da vigência da cláusula não podem sofrer alterações prejudiciais nas condições do contrato, nos termos do artigo 468 da CLT.[12]

A divergência entre os posicionamentos manifestados pela Justiça do Trabalho apenas demonstra que o tema ainda passará por um processo de maturação e estabilização, até que haja uma consolidação maior da jurisprudência dos tribunais trabalhistas sobre o assunto ou um pronunciamento definitivo do TST ou do STF, embora a validade da norma seja plenamente defensável, nos termos dos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e 611-A da CLT.

[1] “CLÁUSULA 11 - GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO
O valor da gratificação de função, de que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50% (cinquenta por cento), sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições específicas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho Aditivas.
Parágrafo primeiro - Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT, estando este recebendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018.
Parágrafo segundo - A dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes requisitos, cumulativamente:
a) será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e
b) o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% (cinquenta e cinco por cento) e 50% cinquenta por cento), mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo.”

[2] Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.
§ 2º. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

[3] SÚMULA Nº102 DO TST
BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.  
II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis. (ex-Súmula nº 166 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) 

[4] 70 - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010)
Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.

[5] Súmula nº 109 do TST: O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

[6] Art. 611-A, inciso I. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais.

[7] Art. 8º, § 3º. No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.    

[8] Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

[9] https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/trabalhista-ij/clausula-11-da-cct-dos-bancarios-compreensao-historica-e-expectativas

[10] Art. 7º, inciso XXVI. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

[11] § 5o. Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

[12] Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.