O STJ iniciou, em 12 de fevereiro, um julgamento que pode ter reflexos importantes na utilização do mandado de segurança para obter a declaração do direito à compensação de tributos recolhidos indevidamente. Estão em discussão os embargos de divergência no Recurso Especial 1.770.495-RS (EREsp 1.770.495-RS), opostos após julgamento realizado pela 2ª Turma do tribunal.

Naquela ocasião, confirmado o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, prevaleceu o entendimento de que, embora o mandado de segurança possa se utilizado como instrumento para a declaração do direito à compensação do indébito tributário não extinto pela prescrição, essa via não poderia ensejar efeitos patrimoniais pretéritos. Dessa forma, os valores recolhidos deveriam ser pleiteados na via administrativa ou em ação judicial própria.

A linha argumentativa da decisão coloca em debate a coexistência das orientações contidas na Súmula 271 do STF e na Súmula 213 do STJ. A primeira, aprovada pelo STF em dezembro de 1963, assenta que o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, que deverão ser objeto de requerimento perante a Administração ou ação judicial própria. A segunda, aprovada pelo STJ em setembro de 1998, estabelece que o mandado de segurança é o meio adequado para declaração do direito à compensação.

É oportuno, portanto, fazer uma investigação dos julgados[1] que resultaram na aprovação da Súmula 271 pelo STF para identificar o alcance desse verbete e constatar, inclusive, que a Lei nº 12.016/09 – que atualmente disciplina o mandado de segurança – incluiu uma previsão específica para o tema.

Uma análise dos casos que antecederam a edição do enunciado sumular revela que eles se referiam a situações em que servidores pleiteavam o reconhecimento de determinado direito perante a Administração – por exemplo, nomeação a cargo após aprovação em concurso – e, como decorrência, o pagamento de certa quantia.

O provimento jurisdicional nos mandados de segurança com o escopo relatado tinha natureza eminentemente constitutiva de direitos. Portanto, a cobrança de eventuais quantias decorrentes do atraso na concretização dessa relação jurídica, como uma espécie de indenização, não seria compatível com esse instrumento processual.

A Lei nº 12.016/09, como adiantado, previu em seu artigo 14, § 4º,[2] que salários e vantagens pecuniárias reconhecidas em favor de servidor público por sentença proferida em mandado de segurança não atingem o período anterior à impetração. Isso confirma o entendimento de que a decisão que reconhece certo direito a servidor público não autoriza que, nas estreitas vias do mandado de segurança, seja pleiteada recomposição econômica concernente ao passado. O limite temporal é a distribuição da medida judicial.

Por sua vez, no STJ, a Súmula 213 surgiu como resultado da jurisprudência consolidada pela possibilidade de utilização do mandado de segurança como instrumento para que se declare o direito à compensação do indébito tributário. Em outras palavras, uma vez que a obrigação tributária decorre da lei, haja vista o princípio da legalidade ser o norteador do sistema tributário nacional, o vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade do veiculo normativo introdutor de uma nova exigência é o pressuposto para que se declare o direito à devolução de valores pagos pela via da compensação. É justamente esse aspecto de cunho unicamente de direito que deve ser apreciado no mandado de segurança aviado com o fim de declarar o direito à compensação.

Uma consequência dessa limitação do alcance do mandado de segurança almejando a declaração do direito à compensação é a vedação de que se aprecie questão atinente à definição do valor a ser objeto de devolução, o que excederia, inclusive, as restrições à utilização do remédio constitucional. Todos os aspectos concernentes à aferição dos valores a serem compensados, prova dos pagamentos indevidos, procedimento, entre outros, deverão seguir o disposto em legislação própria e serão efetivados perante a Administração.

Um elemento adicional à admissão do mandado de segurança como meio par ao reconhecimento do direito à compensação é o fato de a atividade das autoridades administrativas que atuam em matéria tributária ser vinculada. Isso quer dizer que, ainda que o STF ou STJ tenha decidido pela inconstitucionalidade ou ilegalidade de certo dispositivo de lei, as autoridades continuam aplicando o comando inconstitucional ou ilegal até que o dispositivo seja expressamente revogado ou haja decisão em controle de constitucionalidade concentrado ou edição de súmula vinculante pelo STF. O resultado efetivo dessa postura é que, caso o contribuinte opte por iniciar o procedimento para compensação perante a Administração independentemente de uma decisão judicial, seu requerimento será indeferido e com a imposição de penalidade.

Diante desse cenário, o mandado de segurança com escopo de declaração do direito à compensação é o mecanismo apropriado para o contribuinte obter um provimento jurisdicional que o autorize a compensar valores cobrados com fundamento em disposição inconstitucional ou ilegal.

Assim, infere-se que a simples declaração de que o contribuinte tem direito à compensação não permite concluir que houve atribuição de efeitos patrimoniais pretéritos. Ao contrário, a decisão é uma ordem que apenas declara o direito à compensação e que fica condicionada à sua efetivação perante a Administração à observância de disciplina específica (em âmbito federal, Lei nº 9.430/96 e Instrução Normativa RFB nº 1.717/17).

Retornando ao EREsp 1.770.495-RS, constata-se que a apreciação da matéria pela Primeira Seção do STJ é resultado de certa confusão entre as orientações da Súmula 271 do STF e da Súmula 213 do STJ. A conclusão do julgamento poderá levar a uma mudança relevante no modo como o mandado de segurança é empregado para a declaração do direito à compensação.

Até o momento, foram proferidos dois votos, pelos ministros Gurgel de Faria e Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de reafirmar a jurisprudência do STJ e a orientação da Súmula 213, admitindo o mandado de segurança para declaração do direito à compensação. E o importante: sempre com a ressalva de que deverá ser respeitada a disciplina pertinente e a apuração dos valores perante a Administração, a quem compete fiscalizar todo o procedimento adotado. Ainda não há data de retomada do julgamento, que ocorrerá com a apresentação do voto do ministro Herman Benjamin.

Espera-se com a conclusão desse julgamento que o STJ corrija a confusão criada no caso específico (EREsp 1.770.495-RS), que levou o tema a ser reapreciado pela Primeira Seção. Isso poderá evitar o retrocesso representando pelo acolhimento de orientação diversa, que remonta ao longínquo ano de 1963, e o desprezo pela jurisprudência consolidada na Corte há mais de 20 anos.

[1] Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 6.747 e Recurso Extraordinário 48.657.

[2] Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. (…)

• § 4^o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.