Foi publicada hoje, 29 de dezembro de 2023, a Lei Complementar 204/23, que trata da não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, seguindo o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49.

A lei, que entra em vigor em 1º de janeiro de 2024, altera a redação do art. 12 da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) para excluir a referência das saídas para outro estabelecimento do mesmo titular como fato gerador do ICMS.

Além de excluir tal referência, a Lei Complementar 204/23 ainda estabelece expressamente que:

  • Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade;
  • O crédito relativo às operações e prestações anteriores será mantido em favor do contribuinte, inclusive no caso de transferências interestaduais;
  • Nas transferências interestaduais, os créditos serão assegurados:
    • pelo estado de destino, mediante transferência de crédito, limitado à aplicação da alíquota interestadual prevista pelo Senado Federal (4%, 7% ou 12%) sobre o valor atribuído à operação de transferência; e
    • pelo estado de origem, no que se refere à diferença positiva entre os créditos relativos às operações e prestações antecedentes e os créditos transferidos ao estado de destino.

A lei complementar também revogou o § 4° do art. 13 da Lei Kandir, que estabelecia critérios para a definição da base de cálculo nas saídas em transferência (dispositivo também declarado inconstitucional pelo STF).

A previsão que autorizava os contribuintes a optar por tributar a saída em transferência foi vetada pelo presidente da República, com o argumento de que tal proposição “contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão”.

A publicação da Lei Complementar 204/23 traz relativa segurança jurídica quanto à não incidência do ICMS nas saídas em transferência, mas ainda deixa alguns aspectos controversos e lacunas legais importantes. Por exemplo:

  • Se a transferência dos créditos é obrigatória ou facultativa;
  • Qual será o critério para a definição da base de cálculo nas saídas em transferência;
  • A constitucionalidade da transferência de créditos mediante a aplicação da alíquota interestadual; e
  • A possibilidade de aplicação de incentivos fiscais nas transferências, notadamente em razão do veto do § 5° do art. 12 da Lei Kandir.

Nossos sócios seguem à disposição para o esclarecimento de dúvidas sobre o tema.