Com a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência), começou a vigorar no Brasil o sistema de notificação prévia dos atos de concentração, sob o qual a aprovação do Cade transitada em julgado passou a ser condição suspensiva para o fechamento da operação.
O Regimento Interno do Cade prevê, em circunstâncias excepcionais, que o tribunal do órgão pode autorizar, precária e liminarmente, a consumação da operação antes do trânsito em julgado da decisão do Cade, mediante requisição do interessado. Para tanto, é preciso demonstrar que (i) não há perigo de dano irreparável para as condições de concorrência; (ii) as medidas cuja autorização for requerida são integralmente reversíveis; e (iii) é iminente a ocorrência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa-alvo.
A decisão foi proferida no contexto da operação de aquisição, pela empresa Excelente B.V (Excelente), da totalidade do capital social da sociedade Rio de Janeiro Aeroportos S.A. (RJA), criada para explorar a concessão do Aeroporto do Galeão. A RJA é detida atualmente pela Excelente (40%) em conjunto com a Odebrecht Transport Aeroportos S.A. (OTP) (60%). A RJA compõe o capital social da Concessionária Aeroporto Rio de Janeiro (Carj) (51%) em conjunto com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero (49%).
A operação em questão foi notificada ao Cade em 8 de dezembro de 2017, e o pedido para consumação antecipada foi apresentado no mesmo dia, tendo como argumento as dificuldades financeiras enfrentadas pelas empresas RJA e Carj. A situação teria sido agravada pela impossibilidade de concretizar operação aprovada pelo Cade em agosto, para que a empresa chinesa Hainan HNA Infrastructure Investment Group Co., Ltd. (HNA) adquirisse a participação acionária detida pela OTP (60%) na RJA. A operação não foi consumada por falta das autorizações regulatórias necessárias na China no prazo fixado pela Anac (Agência Nacional de Aviação Civil). Com isso, a OTP não pôde fazer frente às obrigações de pagamento de outorga e antecipação de outorga, exigidas pela reprogramação autorizada pela Anac.
A consolidação do controle da RJA pela Excelente foi aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral do Cade apenas quatro dias após o protocolo, e os autos foram remetidos ao Tribunal do Cade com recomendação de deferimento da medida liminar.
O Tribunal do Cade deferiu o pedido da Excelente com base nos seguintes argumentos: (i) a análise de mérito já havia sido realizada pela Superintendência-Geral, que concluiu que a elevação da participação acionária da Excelente não alteraria o ambiente concorrencial; (ii) a operação poderia ser revertida no caso de uma eventual reprovação – possível na hipótese de recurso de terceiro ou avocação por um dos membros do tribunal – com a alienação da participação acionária adquirida a um terceiro independente; (iii) foram cabalmente comprovados prejuízos financeiros iminentes e irreversíveis para a RJA, consubstanciados essencialmente em prejuízos na própria prestação do serviço público pela Carj, em razão da necessidade de pagamento da primeira parcela da outorga aeroportuária, até 20 de dezembro deste ano, em valor superior a R$ 1 bilhão.
Diante disso, as partes poderão fechar a operação imediatamente, sem aguardar o trânsito em julgado da decisão de aprovação da Superintendência-Geral (que ocorreria apenas após o transcurso do prazo de 15 dias da publicação da decisão).
Nessa primeira manifestação sobre o tema, o Tribunal do Cade ressaltou a excepcionalidade da autorização liminar, para que a lógica criada com o modelo de notificação prévia não seja alterada e para que operações sujeitas ao escrutínio do Cade sejam consumadas apenas após decisão final e transitada em julgado do órgão.
